Ex.mo. Sr. Dr. Desembargador Federal
Relator da Apelação Criminal nº. 1999.51.01.046981-8 da 1ª Turma do Egrégio
Tribunal Regional Federal da 2ª. Região.
Francisco Lafaiete de
Pádua Lopes, nos autos
da apelação criminal em epígrafe, por seus advogados que subscrevem a presente,
em atenção ao r. despacho de fls., vem mui respeitosamente a Vossa Excelência e
no prazo a que alude o art.600 do Código de Processo Penal, apresentar as
anexas RAZÕES DE APELAÇÃO, aduzindo, para tanto, o quanto segue.
Pede Juntada.
Rio de
Janeiro, 09 de janeiro de 2006.
João
Mestieri, adv. 13.645
Marcos
Ribeiro, adv.117.273
APELANTE: Francisco
Lafaiete de Pádua Lopes
APELADO: Ministério Público
Federal
Preliminarmente:
É nula e de nenhum efeito a
respeitável sentença de primeiro grau.
Com efeito, a nobre
julgadora entendeu de preestabelecer a sua competência â vista de possível e
futura argüição das defesas, de modo especial a do prof. Francisco Lafaiete de
Pádua Lopes, de incompetência superveniente do MM. Juízo de primeiro grau para
processar e julgar o feito em causa.
Assim, afirma a sentença
que
Uma tal afirmação, em
socorro de sua competência, entra em flagrante contradição, desde logo, com
outra afirmação da mesma eminente prolatora da decisão guerreada, agora para
exasperar espetacularmente a quantidade da pena; a fixação da pena corporal em
dez anos, para um réu primário, de conduta ilibada e invejável capacidade
intelectual encontraria razão na "qualidade
de Presidente do Banco Central à época, tem especial responsabilidade pelo ocorrido, em decorrência do total
domínio final do fato (...)".(...) "Em sendo assim, atendendo à
personalidade, motivos e circunstâncias do crime, fixo a pena‑base
acima do mínimo legal, em 10 anos de reclusão e cento e vinte dias multa, que
fixo no valor unitário de cinco salários mínimos (...)” (sentença, pág. 550).
A base constitucional e
legal para se questionar a competência do MM. Juízo processante de primeiro
grau é a Lei no 11.036, de 22.12.2004, equiparando os ocupantes e ex‑ocupantes
do cargo de Presidente do Banco Central do Brasil a Ministros de Estado,
reconhecendo ao Supremo Tribunal Federal a competência originária para o
julgamento de processos criminais que envolvam atos administrativos praticados
no exercício da função, nos termos do art. 102, 1, c, da Constituição Federal.
Mesmo
antes do momento processual de sentenciar, encontrava‑se
em vigor a Lei no 11.036/04. Suscitada a questão da competência do Supremo
Tribunal Federal para processar e julgar o feito, a MM. Juíza de primeira
instância invocou a inconstitucionalidade da referida Lei no 11.036/04. Nada
obstante, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da lei em
questão no julgamento final das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nos
3.289 e 3.290, em 5 de maio de 2005.
Inconformado com a
resistência da eminente julgadora em atender ao que preceitua a novel
legislação, e para se inteirar, absolutamente, de todos os aspectos da questão,
solicitou o recorrente parecer da lavra do eminente jurista Prof. Dr. Luiz
Roberto Barroso (doc. incl.).
A competência do STF, na
hipótese, está associada ao ato praticado pelo réu, não sendo afetada pela
circunstância de o agente público haver deixado de exercer a função ou o cargo
públicos relevantes. Seja: ainda que o agente deixe a função ou o cargo, o STF
continuará competente para processa-lo e julgá‑lo.
Em 3 de abril de 1964, o
Supremo Tribunal Federal decidiu aprovar a súmula nº 394, que refletia pacífico
entendimento do direito brasileiro:
“Cometido o crime durante o
exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de
função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação
daquele exercício”.
Revogada a súmula n. 394,
sobrevém o regime da Lei no. 10.628/02, depois seguida pela Lei no. 11.036/04.
Quanto a esta última, em 22 de dezembro de 2004, o Congresso Nacional converteu
medida provisória, que tratava de tema correlato, na Lei nº 11. 036/04. A nova
lei criou duas regras principais: (i) atribuiu status de Ministro de Estado ao Presidente do Banco Central,
aplicando a ele o que dispõe o art. 102, 1, c da Constituição, no que diz
respeito à prerrogativa de foro; e (ii) reproduziu a regra geral da Lei nº
10.628/02, dispondo especificamente sobre a manutenção da competência especial
por prerrogativa de foro para julgar atos administrativos "praticados por ex‑ocupantes
do cargo de Presidente do Banco Central do Brasil no exercício da função
pública". A primeira
regra consta do caput do art. 2º da
lei e a segunda, do seu parágrafo único, que acompanha o mesmo artigo:
“Art. 2º. O cargo de Natureza Especial de Presidente do Banco Central
do Brasil fica transformado em cargo de Ministro de Estado.
Parágrafo único. A competência especial por prerrogativa de função
estende‑se também aos atos administrativos praticados pelos ex‑ocupantes
do cargo de Presidente do Banco Central do Brasil no exercício da função
pública”.
O ilustre professor doutor Luiz Roberto
Barroso assim conclui o seu estudo sobre a matéria, respeitando precisamente a
questão versada nestes autos:
A. O
Supremo Tribunal Federal é o intérprete final e qualificado da Constituição.
Porém,
B. Nessa
linha, a Lei nº 11.036/04 é constitucional, como expressamente reconhecido pelo
Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIns 3.289 e 3.290. Afigura‑se
fora de dúvida a aplicação desse diploma normativo à situação do consulente,
inclusive e notadamente o parágrafo único do art. 2º.
C. A
convicção enunciada acima decorre dos seguintes fundamentos: (i) o dispositivo
indigitado prevê, expressamente, sua incidência em relação aos "ex‑ocupantes"
do cargo de Presidente do BACEN; (ii) o consulente era não apenas ocupante do
cargo – tendo praticado atos exclusivamente atribuídos à Presidência da
autarquia ‑ como, ademais, já havia sido indicado
formalmente pelo Presidente da República, com a aprovação do Senado Federal; e
(iii) a sentença condenatória. levou em conta, exatamente, essa posição
funcional do consulente.
D. Como
conseqüência, a sentença de 1º grau é nula, por vicio de incompetência
absoluta, devendo ter sua invalidade declarada em sede de apelação. Ademais,
tendo ocorrido invasão da competência do Supremo Tribunal Federal, bem como
inobservância da autoridade de decisão sua, é cabível contra ela o remédio
jurídico da reclamação, nos termos do art. 102, 1, 1 da Constituição da
República.
MOTIVAÇÃO
A
ilustre prolatora da sentença de primeiro grau, ao individualizar as penas que
entendeu aplicáveis ao recorrente, incorre em erro fundamental, já pela
insuficiência da mesma motivação, já pela qualidade dela.
Admite
a sentença, no segmento dedicado à dosimetria penal, em flagrante contradição
com que dissera sobre a questão da competência para processar e julgar o
presente feito, que o apelante, “na qualidade de Presidente do Banco Central do
Brasil à época, tem especial responsabilidade pelo ocorrido, em decorrência do
total domínio do fato” (fls. 550).
Admite
ainda cuidar-se “de homem de notável capacidade intelectual, cujos ensinamentos
têm, segundo a prova dos autos, muito influenciado o pensamento econômico
brasileiro nas últimas décadas”, sendo “réu primário e não ostenta
antecedentes” (fls. 549).
Diante
de um quadro extremamente positivo, invejável e raramente encontrado em réus
que se avizinham do cadafalso da sentença penal, e querendo aplicar-lhe pena
exemplar, como induvidosamente se infere do silogismo que levou a ilustre
magistrada à fantástica e absurda pena de 10 anos de reclusão e pagamento de
120 dias multa de cinco salários mínimos, lança mão de duas estratégias: (i)
refere fatos que, se crime houvesse, seriam simples elementos do tipo e não
circunstâncias superlativas a permitir a exasperação dramática da pena do réu
primário e de tão excelentes antecedentes, como, e.g., repetir a “ilicitude” da operação com os bancos envolvidos;
quanto a um porque o BC exorbitara, quanto ao outro, o FonteCindam, porque não
havia risco mas ainda assim a operação teria ganhado curso graças às “relações
promíscuas entre a autarquia e ex-funcionário ocupante de alto cargo no banco”
e ainda porque o apelante teria “especial responsabilidade pelo ocorrido, em
decorrência do total domínio do fato” (fls. 550) e (ii) simplesmente aplica a
pena sem base em qualquer fato concreto comprovado nos autos, como a pena de
multa.
No que respeita o primeiro
item, para além de serem fatos, como se disse, compondo a tipicidade pretendida
e não adjetivando-a, a prova dos autos aponta exatamente no sentido contrario.
A “prova” das relações promíscuas do prof.
Usar-se de elementos
compondo a tipicidade básica dos delitos para justificar a exasperação da pena
é o mesmo que elevar-se a pena por homicídio consumado de réu primário e de
excelentes antecedentes por seu comportamento criminoso e ... pela conseqüência
de a vitima haver sucumbido.
Quanto à questão de o
agente “ter o total domínio do fato”, isto não permite reconhecer-se qualquer
“especial responsabilidade pelo ocorrido” (fls. 550), pois esta é uma
característica da autoria: autor é aquele que tem o domínio do fato.
Bem decidiu o STJ, por sua
5a. Turma, relator o min. Felix Fischer, em 18.04.2000, no HC n.
11.270, que:
“A discricionariedade permitida na
fixação da pena privativa de liberdade, mormente nas duas etapas iniciais (art.
68 do CP), deve ser exercida de forma ponderada, guardando sempre a devida e
hipotética proporcionalidade com outras circunstâncias. A resposta penal, que
deve procurar ser convincente e concretamente motivada, é de ser anulada quando
manifestamente desproporcional”.
E ainda:
SENTENÇA - Fixação da pena - Critérios - Art. 59 e
68 do CP. Se ao Juiz é dada a faculdade
de majorar ou diminuir a pena de acordo com as circunstâncias de cada caso,
deve fazê-lo devidamente fundamentado, com obediência dos preceitos dos
arts. 59 e 68 do CP. Recurso provido para anular a sentença
condenatória que não atentou aos princípios legais na fixação da pena. (STJ - RHC 3.681-8 - SP – 5ªTURMA - Rel. Min. Cid
Flaquer Scartezzini - DJU 01.08.94) (RJ 204/121)
RHC - Pena - Individualização - (C.P., art. 59) - A
individualização da pena é exigência do Código Penal, com assento na
Constituição da República.
Cumpre ao magistrado ponderar o requisito mínimo do
art. 59 do Cód. Penal. Em seguida, a pena-base, considerará circunstâncias
agravantes e atenuantes. Por fim, causa de aumento ou diminuição.
A sentença será fundamentada, exigindo-se, como
tal, explicitação dos fatos, de modo a que se conheça como foram ponderados. (RHC 895-MG. 6a. T - Rel. Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro, DJ 01.04.91, p. 3.427).
É que qualquer deficiência
da motivação e todo erro de princípio, que influem sobre as indagações
processuais, - observou R. Gioffredi “si confonde com la mancanza e
l´antigiuridicità di motivazione”. E Alfredo De Marsico,
por seu turno, ensina que “per marcanza di motivazione non deve
intendersi la totale omissione di un ragionamento ma l’omissione, l’errore e
l’illegalità anche di una sola fra le parti di cui deve constare il
ragionamento reclamato dalla natura e dall’ambito del dispositivo” (apud GIOVANNI LEONE, Trattato
di Diritto Processuale Penale, 1961, Vol.II, pág.373, nota nº10 bis).
É sabido de todos que “a
Constituição exige que o juiz ou tribunal fundamente as suas decisões, dando as
razões do seu convencimento (CF, part,93, IX)” (STF – HC 73.719-6, rel. min.
Carlos Veloso – DJU 23.8.96). A fundamentação dos atos decisórios qualifica-se,
desse modo, “como pressuposto constitucional de validade e eficácia das
decisões emanadas do Poder Judiciário” (STF – 1ª Turma – HC – Relator min.
Celso de Mello – RTJ 164/971).
Na espécie, como se viu
linhas acima, a magistrada sentenciante, não obstante reconhecer, de forma
expressa, a primariedade e os excelentes antecedentes do recorrente, fixou-lhe
a pena‑base em patamar cinco vezes superior
ao mínimo previsto, valendo-se de expressões padronizadas, não se
encontrando, com todas as vênias, no texto da decisão recorrida, qualquer
justificativa apta para a absurda majoração da reprimenda penal.
Com efeito, se por um lado
doutrina e jurisprudência impõem que condenações acima do mínimo legal sejam
objeto de impositiva fundamentação, adotadas as regras do artigo 59 do Código
Penal, por outro é induvidoso que em casos de ação penal com vários acusados, a sentença tem que examinar, de forma
isolada, a situação de cada um, e não, como fez a ilustre prolatora do decisum impugnado, tecer breves e vagas
considerações abrangentes de todos, indistintamente, porque as razões se
repetem por copia e colagem do texto.
Tal
situação adquire especial relevância quando se cuida do processo penal, no qual
se confrontam o direito de punir do Estado e o direito do cidadão à liberdade.
No ponto, na obra "Nulidades no
Processo Penal", de autoria dos renomados mestres Ada Pellegrini Grinover Antônio Scarance
Fernandes e Antonio Magalhães
Gomes Filho, destaca-se a importância da fundamentação das decisões
judiciais, especialmente no que concerne à individualização da pena:
"A
individualização da pena opera em dois planos: o legal e o judicial.
Representa, em qualquer deles, a aceitação do princípio da isonomia, na justiça
distributiva, segundo o qual devem os homens ser tratados desigualmente na
justa medida de suas desigualdades, ou seja, segundo uma igualdade
proporcional.
Cabe
ao legislador, no plano abstrato, estabelecer margens mínimas e máximas de
penas aos diversos crimes e permitir agravamentos ou atenuações quando
acompanhados, na sua concretização, de determinadas circunstâncias. Ao juiz
incumbe, no caso concreto, buscar a reprimenda adequada, dentro dos limites
previamente estabelecidos para cada crime e em face das agravantes e atenuantes
genéricas ou especiais existentes.
A
Constituição dirige-se ao legislador e ao juiz. Ao legislador diz expressamente
que deverá realizar a “individualização da pena” (art. 5º, XLVI) e ao juiz
impõe a necessidade de motivar todas as suas decisões, incluídas aí as decisões
sobre a pena (art. 93, IX).”
(Obra
citada, Malheiros Editores, 3ª Ed., págs. 168/169).
Ainda a respeito da individualização da pena, é voz
corrente na doutrina que
"(...)
no processo de individualização da pena, qualquer que seja a sua espécie
(privativa de liberdade, restritiva de direitos ou pecuniária), não basta que
se faça, na sentença, expressa referência aos parâmetros apontados no art. 59
da PG/84. Cada referencial deve exprimir um conteúdo fático extraído do
processo para que não signifique uma palavra oca, vazia de sentido e alcance.
"Culpabilidade",
"antecedentes", "conduta social",
"personalidade", "motivos, circunstâncias e conseqüências do
crime", "comportamento da vítima", situação econômica do
agente", nada dizem, se não se demonstrar, através de fatos concretos, a
conduta culpável, se não se mencionar explicitamente o perfil da vida
precedente ao crime, se não se descreverem os diferentes papéis representados a
nível de comunidade social, se não se delinear, ainda que em rápidas
pinceladas, a personalidade do agente, se não se esclarecerem os motivos que o
impulsionaram à ação criminosa, se não se relatarem, com clareza, as
circunstâncias que cercaram o crime, se não se referir nitidamente, às
conseqüências resultantes, se não se narrar uma atitude determinada da vítima,
se não se aludir a uma situação patrimonial definida para efeito de fixar a
condição econômica do agente. Repetir as palavras do texto, de forma monocórdia, ou
globalmente, não significa individualizar a pena."
(“Código
Penal e sua Interpretação Jurisprudencial", Editora RT, 1996, pág. 667 –
destacamos).
O entendimento jurisprudencial é no mesmo sentido, não
admitindo os nossos tribunais que o julgador se limite a repetir as palavras da
lei. É necessário e fundamental que na sentença, ao ser imposta pena acima do
mínimo legal, sejam indicados dados concretos e inequívocos que levaram o seu
prolator a exacerbar a pena.
Precisamente neste sentido, o Egrégio Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do HC nº 68.751, do qual foi Relator o eminente Ministro
Sepúlveda Pertence, assim decidiu:
"Não
responde à exigência de fundamentação de individualização da pena-base e da
determinação do regime inicial de execução de pena a simples menção aos
critérios enumerados em abstrato pelo art. 59, CP, quando a sentença não
permite identificar os dados objetivos e subjetivos a que eles se adequariam,
no fato concreto, em desfavor do condenado".
(in DJU
de 1. 11. 91, pág. 15.569 – destacamos).
De igual forma, julgando o HC nº 69.141‑2, do qual foi
Relator o eminente Ministro Celso de Mello, a Egrégia Corte Suprema também
entendeu:
"Traduz
situação de injusto constrangimento o comportamento do magistrado ou Tribunal
que, ao fixar a pena‑base do sentenciado, adstringe‑se a meras
referências genéricas pertinentes às circunstâncias abstratamente elencadas no
art. 59 do Código Penal. O Juízo sentenciante, ao estipular a pena‑base e
impor a condenação final, deve referir-se, de modo específico, aos elementos
concretizadores das circunstâncias judiciais fixadas naquele preceito
normativo".
(DJU
de 28.8.92 ‑ pág. 13.453).
De igual forma, ao julgar o HC nº 70.483‑2, do qual foi
Relator o não menos eminente Ministro Celso de Mello, restou claro que
"A
motivação dos atos decisórios do Poder Judiciário constitui pressuposto de
validade, de eficácia e legitimidade dos pronunciamentos jurisdicionais.
Decisões imotivadas são decisões nulas".
(DJU
de 29.4.94 ‑ pág. 9.716).
Finalmente, o saudoso Ministro Aliomar Baleeiro, quando
integrava a Suprema Corte, em julgamento de habeas corpus do qual foi Relator,
teve a oportunidade de consignar:
"A
jurisprudência do STF acolhe a tese de que a condenação de primário à pena
superior ao mínimo, sem maus antecedentes nem circunstâncias graves, deve ser
expressamente motivada na sentença, porque o discricionarismo na fixação da pena‑base
não se confunde com o arbítrio do juiz, segundo sua apreciação subjetiva pura e
simples".
(RTJ,
66/79).
Percebe-se, pois, que o posicionamento da doutrina e o
entendimento da jurisprudência proveniente do Egrégio Supremo Tribunal Federal
trazidos à colação, deixam evidente que decisão
sem fundamento ou com fundamentação deficiente é sinônimo de decisão nula. Não
bastava à sentença de primeiro grau, para atingir o estratosférico patamar de
dez anos de reclusão referir, simplesmente, que o apelante teve “especial
responsabilidade” por “ter o domínio final do fato” e ainda a simples aplicação
das expressões genéricas: “as circunstâncias e conseqüências do crime são-lhe
também desfavoráveis” e, finalmente, “atendendo à personalidade, motivos e
circunstâncias do crime”(fls. 550).
No que pertine o item (ii) da pena de multa, esta é
fixada ao mais absoluto arrepio da prova dos autos; impõe-se pena de cento e
vinte dias multa no valor unitário de cinco salários mínimos “por se tratar de
réu com excelente situação financeira” (fls. 550). Qual a base para a
assertiva? Sua qualificação de fls. 1010 de modo algum autoriza tam solução.
Temos pois, decisão de multa falta de fundamento.
A carência de fundamentação
da sentença condenatória, no que concerne à aplicação da pena‑base,
como se viu, é vício que contamina mortalmente a decisão, impondo-se, destarte,
o reconhecimento da nulidade da sentença
condenatória, com seus respectivos consectários.
MÉRITO
Este é um processo de grande complexidade, envolvendo
conceitos técnicos intrincados referentes a mecanismos de atuação de bancos
centrais, mercado de câmbio à vista, mercado de câmbio futuro, posições de hedge,
risco sistêmico, etc. Resumidamente, trata a questão dos autos de três
operações distintas realizadas pelo Banco Central do Brasil com diferentes
instituições financeiras (Banco Marka, Banco FonteCindam e Fundos Marka-Nikko)
na vigência de dois regimes cambiais sucessivos, o regime da banda cambial
endógena e o regime de livre flutuação, num intervalo de apenas uma semana
(entre 14 e 19 de janeiro de 1999). Portanto, são muitas dimensões a serem
consideradas numa complexa teia de motivações e argumentos e não é de se
estranhar a dificuldade para se estabelecer um contraditório nítido que permita
julgar o feito com precisão e justiça.
Eis a razão pela qual, a defesa há de perquirir todos os
componentes fáticos e de direito do caso, do que resultará claro que a sentença
condenatória deverá ser reformada.O que o apelante questiona é a versão
acolhida pelo MM. Juízo a quo, que não encontra respaldo nas provas dos
autos e menos ainda na lógica.
A sentença atacada busca fundamentar uma condenação por
peculato. Na operação com o Banco Marka, reconhece a legitimidade da atuação do
Banco Central a partir da noção de risco sistêmico, mas a considera ilícita por
não ter a autarquia se preocupado adequadamente com o ressarcimento dos valores
empregados. Nas outras duas operações com o Banco FonteCindam e com os fundos
Marka-Nikko, conclui que não havia a necessidade de atuação do Banco Central
devido à inaplicabilidade da tese de risco sistêmico e que, conseqüentemente,
fora violado o princípio da isonomia ou da impessoalidade.
Assim, a presente apelação tem por
objetivo demonstrar de forma incontestável a absoluta legalidade das
operações levadas a cabo pelo Banco Central do Brasil com a análise, caso a
caso, das instituições financeiras. Assim veja-se:
a) No caso do Banco Marka, demonstra-se
que a tese de que a autarquia não se preocupou adequadamente com o
ressarcimento dos valores empregados não se sustenta pois, na realidade, a
partir do momento em que se reconhece a legitimidade da atuação do Banco
Central baseada na noção de risco sistêmico, inevitavelmente se conclui que a
Autoridade não poderia ter tomado qualquer curso de ação diferente do que
tomou.
b) No caso do Banco FonteCindam a
defesa mostra que, ainda que não se aplicasse a tese de risco sistêmico, havia
a motivação igualmente importante (e até mesmo mais fundamental) de preservar as
reservas internacionais do Banco Central, quando o único curso alternativo de
ação disponível para a Autoridade (dentro da lógica do regime de banda cambial)
era vender dólares à vista ao invés de dólares futuros, nos dois casos a preço
praticamente igual. A natureza prioritária e fundamental do objetivo de
preservação das reservas internacionais no regime de banda cambial é revelada
quando se demonstra que o risco sistêmico era relevante no caso do Banco Marka
principalmente porque a partir dele se caracterizava a possibilidade de um
ataque de grandes proporções à posição de reservas internacionais do Banco
Central.
A defesa mostra ainda que no caso do Banco FonteCindam, de
forma análoga ao caso do Banco Marka, afigura-se a indispensabilidade do
socorro, calcada no objetivo de preservar as reservas internacionais na fase de
implantação do novo regime da banda cambial. Mostra também que nesse caso, como
em todos os demais, a atuação da Autoridade foi norteada pelo critério de
atuação caso-a-caso definido pelo voto BCB 006/99, reconhecendo que era
necessário privilegiar os dados da estabilidade, confiança e prudência,
tomando-se em conta o cenário especial – único - da situação emergencial em que
operava o Banco Central.
c) No caso dos fundos
Marka-Nikko, a defesa mostra que, ainda que não se aplicasse a tese do risco
sistêmico, havia a motivação igualmente importante (e de mesmo deletério efeito
se o BC não agisse) de minimizar a intensidade da desvalorização cambial na
fase inicial de operação do regime de livre flutuação. O Banco Central realizou
uma operação de venda de dólares futuros, estritamente dentro de sua esfera
de competência e a preço superior às cotações tanto do mercado à vista como dos
mercados futuros da BM&F e da Chicago Mercantile Exchange. Também neste caso a atuação da Autoridade
seguiu o mesmo espírito do voto BCB 006/99, reconhecendo que os requisitos de
prudência e estabilidade de mercado eram cruciais na situação ainda emergencial
em que operava o Banco Central.
Postas
essas questões introdutórias, é conveniente que se alinhe as bases ou
princípios pelos quais se fará a defesa da posição do Banco Central do Brasil e
assim de seu presidente e diretores subscritores do voto 006/99.
PRINCÍPIO 1:. A
necessidade de prevenir uma crise de confiança produzida por inadimplências na
BM&F constituía legítimo exercício de competência discricionária.
Isto foi em boa hora
reconhecido pela sentença às fls.s 254-256.
PRINCÍPIO 2: A necessidade de preservação das reservas internacionais
do Banco Central do Brasil na fase inicial de operação de um novo regime de
banda cambial constituía igualmente legítimo exercício de competência
discricionária.
Na realidade, uma das
principais razões por que se desejava evitar uma crise de confiança na BM&F
era que essa crise poderia provocar um ataque à posição de reservas
internacionais do BACEN, inviabilizando a sustentação do novo regime cambial
que se procurava implantar. Isto está exposto no item 2.1.1 das nossas
alegações finais; trata-se de noção elementar e intuitiva, tendo-se presente a
delicadeza do momento de transição entre os dois regimes cambiais. Descurar de
tão elementar questão, ou seja, do objetivo de preservar as reservas na transição
para o regime da banda cambial endógena – esta sim – seria uma ilicitude
típica; teríamos uma prevaricação.
Princípio 3:
A necessidade de evitar turbulências e crises de confiança no mercado
financeiro na fase inicial de operação do regime de livre flutuação cambial,
que se seguiu ao fracassado regime de banda cambial endógena, constituía
igualmente legítimo exercício de competência discricionária.
Este princípio é
particularmente relevante para o caso dos fundos Marka-Nikko.
Princípio 4:. O exercício de
competência discricionária que, com o objetivo de evitar crise de confiança e
instabilidade numa situação emergencial e absolutamente particular e atípica,
privilegia os valores absolutos e públicos da estabilidade do mercado está em
consonância com as exigências da boa administração pública. A inércia – uma vez
mais – é que seria deletéria, condenável e
corporificaria prevaricação.
Elucidemos melhor esta
questão. A definição no voto BCB 006/99 (fls 1.753, vol. 6 do IPL) foi de que a
Autarquia atuaria de modo a liquidar posições vendidas, no mercado futuro de
dólar, de instituições financeiras que o procurassem evidenciando
dificuldades em reverter essas posições após a introdução do novo regime de banda
cambial. O espírito do voto era que essa
autorização permaneceria enquanto perdurassem as condições excepcionais
produzidas pela transição do regime cambial.
O texto relevante do voto é
seu parágrafo 3 que reproduzimos em seguida:
“Presente esse quadro e ante a necessidade de
manutenção da política cambial e da estabilidade do sistema financeiro
nacional, propomos a esse colegiado, como medida preventiva, a realização, pelo
Departamento de Operações das Reservas Internacionais – DEPIN, de operações de
venda de dólar futuro junto à BM&F, com o propósito de viabilizar a
liquidação de posições vendidas nesses mercados futuros de dólar
norte-americano de instituições que
evidenciem tais dificuldades, permitindo, com isso, seja assegurada a
normalidade da economia pública e resguardados os interesses dos depositantes,
investidores e demais credores”.[nosso grifo]
O voto BCB 006 estabeleceu
a sistemática de atuação do BACEN no enfrentamento da crise. Dada a situação
excepcional vivida, a diretoria autorizava o DEPIN a operar para atender a
situações emergenciais no caso de
bancos que viessem a procurar auxílio do BACEN em decorrência de
situações produzidas pela transição de regime cambial. Era como se numa guerra,
com escassez de recursos, se decidisse montar um hospital de campanha para
atender os casos emergenciais que solicitassem atendimento. Mas está claro no
voto BCB 006 que o critério para a provisão de eventual ajuda era que a
instituição procurasse a Autoridade Monetária evidenciando (ou tornando
evidentes as) suas dificuldades.
Não seria prudente que se
fizesse um anúncio público de que a Autarquia estava disposta a ajudar
quaisquer instituições em dificuldade com o objetivo de evitar crise sistêmica.
Isso não apenas geraria “uma explosão de demanda” por ajuda, que naturalmente
aumentaria o custo potencial a ser arcado pelo BACEN – como percebeu a MM.
Juíza às fls. 353, em contexto similar – mas também, em ultima analise, seria
forma segura e irresponsável de produzir a própria instabilidade que se
procurava evitar. Como demonstramos no item 2.1.1 das ALEGAÇÕES FINAIS, a simples
notícia de que dois bancos estavam com problemas para honrar seus contratos
de venda de dólar futuro seria suficiente para produzir um surto de
desconfiança em relação à BM&F e um possível ataque contra as reservas
internacionais do Banco Central.
Desta forma, entendeu a
diretoria que era do interesse público atender a todos os bancos que
procurassem o BACEN, resolvendo cada caso de acordo com sua gravidade e
necessidade, ainda que sempre dentro da legalidade. Neste sentido a diretoria
estava afirmando que era do interesse público (para evitar a geração de crise
de confiança e instabilidade numa situação emergencial) uma tal atenção. O
Banco Central estava, pois, receptivo a todos
os bancos que demonstrassem dificuldades e solicitassem acompanhamento da
Autarquia. Não houve privilégios. Isto, novamente, constituiu legítimo
exercício de competência discricionária.
Principais pontos da sentença e sua Refutação
1)
Da Alegada Ilicitude da operação com o Banco Marka
Nossas Alegações Finais
apresentaram uma detalhada argumentação demonstrando a legalidade da operação
com o Banco Marka. Mostramos a fragilidade dos mecanismos de defesa da BM&F
e como a crise de janeiro de 1999 teria sido suficiente para produzir o colapso
dessa bolsa. Para evitar o colapso, a BM&F seria forçada a recorrer à
liquidação antecipada, compulsória dos contratos
Do grande número de
depoimentos nos autos, inclusive de economistas convocados pela juíza, ficou
claro a necessidade imperiosa que tinha a Autoridade Monetária de intervir para
evitar ao máximo uma forte perturbação no mercado. Houve praticamente consenso
sobre isso apesar da controvérsia sobre se estaria caracterizada ou não uma
situação de risco sistêmico de determinadas características para o sistema
financeiro como um todo. Esse virtual consenso está perfeitamente resumido nas
afirmações do professor Aloísio Teixeira, uma testemunha convocada pela juíza,
quando afirmou “que a tomada de decisões é inerente ao exercício da autoridade”
e “que de forma nenhuma poderia a autoridade monetária se omitir”. (seção
2.1.2)
Ficou também demonstrado
que o objetivo de evitar a inadimplência do Banco Marka na BM&F destruía
qualquer embasamento legal para que se pudesse recorrer à sua liquidação
extrajudicial. (seção 2.2)
A questão do possível
prejuízo do Banco Central na operação foi abordada sob três ângulos. Primeiro,
mostrou-se que a operação foi realizada a preço superior à cotação do dia na
BM&F e que é falsa a premissa de que a cotação no mercado futuro de dólares
tem que ser sempre superior à cotação no mercado à vista. (seção 2.3) Segundo,
mostrou-se que não se concebe que um Banco Central opere com a preocupação de
gerar lucro ou evitar prejuízo, já que o objetivo de manter a estabilidade
econômica sobrepõe-se a qualquer preocupação deste tipo. O Banco Central do
Brasil, como qualquer outro Banco Central, não tem o objetivo precípuo de gerar
lucro mas de disciplinar a moeda e o crédito, visando a estabilidade e a
confiança do mercado.Terceiro, mostrou-se que a decisão de vender certa
quantidade de dólares futuros para evitar a perda de uma quantidade maior de
reservas num período de desvalorização cambial pode significar um ganho
líquido para o Banco Central a despeito do prejuízo que será incorrido com
a posição vendida em dólares futuros (seção 2.3.1).
Grande parte das teses
apresentadas
“O que se reconhece é, apenas, que os acusados
“Em suma, a prova dos autos demonstrou, através dos inúmeros
economistas ouvidos,. que embora seja possível discordar da motivação
utilizada, constituía ela uma leitura possível e razoável do momento econômico
brasileiro daqueles dias”.
Mas nas pags 287-288
afirma:
“Ocorre que, se por um lado a idéia de risco sistêmico permite
explicar o porquê de operações com o BANCO MARKA..., esta tese não vai tão
longe a ponto de permitir que o aludido réu” [Cacciola] saia da operação com o patrimônio pessoal
intocado, sem nada dever ao BACEN e ainda com outros treze milhões de
dólares em contas na exterior(!)”. [grifo no original]
“É difícil de acreditar que, mesmo após o enorme dispêndio de
recursos públicos com a operação, CACCIOLA nada ficou devendo aos cofres
públicos, o que lhe permitiu receber, em março de 1999, uma devolução, do
BACEN, de dois milhões de reais que compunham sua conta “reserva bancária”. [grifo
no original]
Esta sutil contraposição
entre motivação válida e “objeto” inválido claramente representa a coluna
vertebral da sentença condenatória no caso do Banco Marka. Isto fica claro na
pág. 319:
“No caso dos autos, interessa-nos não o motivo do ato em exame,
cujo reconhecimento, como vimos e repetimos, constituiu exercício legítimo de
discricionariedade administrativa, mas o objeto ou conteúdo do ato”. [grifo no original]
que antecede a conclusão da
pág. 322:
“Como conclusão, percebe-se que se a idéia de risco sistêmico
poderia ser invocada para permitir uma atuação excepcional do BACEN na
BM&F, ...não consegue explicar o porquê de não ter a autarquia se
preocupado com o ressarcimento dos valores empregados, através da
caracterização da operação como uma espécie de mútuo, bem como através do
comprometimento do patrimônio pessoal do especulador, e mais, impedindo ganhos
injustificados na casa de dezenas de milhões de dólares, posteriormente
remetidos ao exterior.”
Pode-se concluir, portanto,
que em essência a sentença considerou que a operação com o Banco Marka, apesar
de sua motivação legítima, foi ilegal somente porque:
(I) Cacciola ficou com
patrimônio pessoal intocado.
(II) Cacciola saiu sem
dever nada ao BACEN.
(III) Cacciola sacou dois
milhões de reais da conta de reserva bancária.
(IV) Cacciola enviou US$ 13
milhões para o exterior em proveito próprio.
Com relação ao item (I),
“Cacciola ficou com patrimônio pessoal intocado”, a juíza está esquecendo que
certamente o principal componente do patrimônio pessoal de Cacciola eram suas
ações de controle sobre o Banco Marka (que poderiam valer algo como US$ 100
milhões em condições normais) e que essas ações passaram a ter valor zero com a
zeragem do patrimônio líquido do banco e
sua posterior desativação. Portanto, não é correto afirmar que o patrimônio
pessoal de Cacciola ficou intocado pela
crise.
Com relação ao item (II),
“Cacciola saiu sem dever nada ao BACEN”, a juíza desconsidera que para que
Cacciola ficasse devendo ao BACEN seria necessário que este lhe fizesse um
empréstimo, que não ocorreu para o qual obviamente não haveriam garantias
adequadas. Ao longo dos depoimentos a Sra Juíza tentou, sem qualquer sucesso,
obter de vários dos economistas depoentes uma sugestão de como obter essa
mencionada “caracterização da operação como uma espécie de mútuo”. Por exemplo,
o Professor Carlos Lessa, outra testemunha convocada pela juíza, afirmou:
“...que confessa que não entende a solução aventada para uma
intervenção do BACEN menos onerosa constante da coluna do jornalista Celso
Pinto da Folha de São Paulo de 11/04/1999, onde foi sugerido que o empréstimo
tivesse sido feito tomando os próprios dólares emprestados como garantia; que
se os dólares serão usados para liquidar operações na bolsa, não há como
usá-los ao mesmo tempo como garantia; que poderia sugerir como possível
interpretação do trecho lido a possibilidade de o banco passar a ser devedor em
dólares do BACEN, sendo esta uma solução possível; que o depoente entende que
ainda assim esta solução não seria razoável, já que estaria o banco em situação
de dificuldade financeira para pagar em reais ou em dólar” (fls.2238/2247 dos autos)
Na
realidade a única forma de obter os efeitos desejados pela juíza em relação aos
itens (I) e (II) seria através de uma liquidação extrajudicial usando a Lei
6024/74. Surpreendentemente a juíza neste ponto da sentença simplesmente ignora
as razões que apresentamos em detalhe no item 2.2 das nossas ALEGAÇÕES FINAIS
para justificar o fato do BACEN não ter recorrido a essa lei. Mas, por outro
lado, essas razões parecem implicitamente reconhecidas no item 11 da Sentença
(pags 476-477) quando a juíza decide não condenar pelo crime previsto no art 23
da Lei 7492/86.
Veja-se, com relação a
isso, a afirmação da pág. 477 da sentença:
“Deveras, tendo sido reconhecido que a justificativa de risco sistêmico
poderia ter sido invocada, dentro do espaço conferido pela discricionariedade
administrativa, para não liquidar o Banco MARKA, permitindo assim uma
intervenção que melhor atendesse ao interesse público na ocasião, fica
prejudicada a idéia de que, em assim agindo, os acusados ‘omitiram, contra
disposição expressa de lei, ato de ofício necessário ao regular funcionamento
do Sistema Financeiro Nacional”.
O problema em síntese é
que ao usar a Lei 6024 automaticamente se provocaria o inadimplemento do Banco
Marka na BM&F e a crise de confiança que se desejava evitar. Por outro
lado, depois de concretizada a operação com o Banco Marka desapareciam
automaticamente as condições exigidas pela lei para sua aplicação. De fato,
após a operação, o banco permanecia totalmente adimplente. Dessas considerações
fica absolutamente claro que ao não usar a Lei 6024 a diretoria do BACEN estava
apenas exercendo seu legítimo direito de discricionariedade administrativa.
Com relação ao item (III),
“Cacciola sacou dois milhões de reais da conta de reserva bancária”, a sentença
ignora que os valores disponíveis na conta de reserva bancária do Banco Marka
(que é uma espécie de conta de depósito que todo banco mantém junto ao Banco
Central) já haviam sido considerados no calculo do patrimônio líquido do banco
que serviu para a definição do preço dos dólares futuros envolvidos na
operação. Convém lembrar que a operação de socorro ao Banco Marka foi
construída de modo a que aquele banco comprasse dólares futuros do Banco Central
a um preço tal que seu patrimônio líquido (isto é levando em conta a totalidade
de seus ativos e passivos) fosse zerado. Adicionalmente, o controlador do banco
se comprometeu junto à autoridade a providenciar sua imediata desativação.
Neste processo de desativação era natural que, estritamente dentro das normas
do BACEN, a instituição sacasse os dois milhões de reais disponíveis em sua
conta de reserva bancária de modo a saldar outros compromissos. Ou seja, os
dois milhões de reais da reserva bancária já haviam sido considerados no
calculo do patrimônio líquido do banco que foi zerado com a operação e,
portanto, sua devolução não significou qualquer benefício ao seu controlador.
Com relação ao item (IV),
“Cacciola enviou US$ 13 milhões para o exterior em proveito próprio”, a
sentença sustenta uma teoria totalmente sem prova de que a operação com
dólares futuros entre o Banco Marka e o Fundo Stock Máxima realizada no dia 13
de janeiro possibilitou a posterior remessa para o exterior de recursos
pessoais de Cacciola no valor de 13 milhões de dólares. Essa afirmação é
repetida ad nauseam ao longo da sentença, que ademais parece sugerir
que a operação foi autorizada pelo Banco Central.
Veja-se, com relação a
isso, as afirmações das págs. 288-289 da sentença:
“Sobre a operação direta” [do
Banco Marka] “com o Fundo Stock Máxima,
dois pontos ainda devem ser abordados... O primeiro diz respeito à inequívoca
ciência do Banco Central, mais especificamente através do seu departamento de
fiscalização, de que CACCIOLA a fez no próprio dia 13, após a desvalorização
cambial, aumentando em 25% o montante de contratos que a autarquia precisaria
com ele celebrar pra zerar suas posições. Um segundo ponto é a surpreendente
constatação de que, muito embora tenha o BACEN tomado ciência da operação
direta, e com ela aquiescido – na medida em que posteriormente celebrou
contratos de dólar futuro com o MARKA que abrangiam os 2.300 novos contratos
adquiridos do STOCK MÁXIMA – sequer se exigiu de SALVATORE CACCIOLA que
comprovasse o destino, por ele alegado, daqueles milhões de dólares que
indiretamente genhou com esta manobra” [grifo no original].
Assim, a despeito de ter CACCIOLA aduzido que os recursos
teriam como destino a satisfação de obrigações na Bolsa de Chicago, isto nunca
foi comprovado, tendo sido inclusive oposto, a fiscais do BACEN no Rio de
Janeiro que pediram documentação pertinente, o direito ao sigilo bancário das
instituições estrangeiras envolvidas. [grifo
no original].
Esta é seguramente uma das
partes mais confusas dos autos e da sentença, e para termos um esclarecimento
preciso é conveniente destacar claramente duas questões distintas: a) a
operação com dólares futuros entre o Banco Marka e o Fundo Stock Máxima; e b) a
remessa para o exterior de 13 milhões de dólares pelo Fundo Stock Máxima.
Em relação à primeira
questão, é fundamental notar que essa operação perfeitamente legítima entre
duas instituições financeiras privadas, que sob nenhum aspecto exigia
autorização ou permissão específica de qualquer autoridade, ocorreu no dia 13
de janeiro, antes do início no dia 14 de janeiro dos entendimentos do BACEN com
Cacciola para o desenho da operação de venda de dólares futuros ao Banco Marka;
ou seja, já era um fato consumado naquele momento. De forma alguma foi uma
operação autorizada pelo BACEN ou que tenha tido sua aquiescência.
É verdade que, “a
posteriori” e informalmente, o banqueiro justificou a operação para
funcionários do departamento de fiscalização do Banco Central afirmando que se
destinava a honrar passivos no exterior, mas essa explicação não pode ser
entendida como um pedido de autorização ou aquiescência. Para a sentença,
porém, houve de fato uma aquiescência do Banco Central “na medida em que posteriormente celebrou contratos de dólar futuro com
o MARKA que abrangiam os 2.300 novos contratos adquiridos do STOCK MÁXIMA”
Para entender porque essa
tese da “aquiescência do Banco Central” é um “non-sequitur” devemos lembrar
que, com base no voto BCB 006/99, o Banco Central decidiu no dia 14 de janeiro
realizar uma operação de venda de dólares futuros ao Banco Marka, adotando o
princípio de usar na operação a cotação que zerasse o patrimônio líquido do
banco, princípio esse que era uma decorrência da necessidade de evitar seu
inadimplemento na BM&F, necessidade esta que a sentença considerou
legítima. No momento que a decisão foi tomada o Banco Marka já tinha
absorvido, através de uma operação no dia anterior com o Fundo Stock Máxima, um
adicional de 2300 contratos de venda de dólar futuro, elevando sua posição
vendida total para 12650 contratos. Esta operação entre partes privadas,
realizada dentro das normas vigentes e sem qualquer vício de ilegalidade, era
um fato consumado no dia 14 de janeiro, não havendo qualquer instrumento legal
que permitisse sua reversão ou anulação.
Para a diretoria do Banco
Central restavam apenas duas alternativas no dia 14 de janeiro: 1) realizar a
venda de dólares futuros ao Banco Marka considerando sua posição total na
BM&F de 12650 contratos e a um preço calculado a partir do princípio da
zeragem do seu patrimônio líquido, impedindo dessa forma o inadimplemento do
banco na BM&F; ou 2) excluir da operação de venda de dólares futuros ao
Banco Marka os 2300 contratos agregados na véspera pela operação com o Fundo
Stock Máxima, mas dessa forma tornando certo o inadimplemento do banco na BM&F, pois
ficaria com patrimônio líquido negativo. O mesmo resultado seria produzido
se o Banco Central recalculasse o preço do dólar futuro utilizado na operação
de modo a excluir aqueles 2300 contratos do passivo do banco ao definir o seu
patrimônio líquido.
Partindo, portanto, do
princípio de que o Banco Central tinha que intervir para evitar o
inadimplemento do Banco Marka na BM&F, princípio este que a sentença
considerou legítimo, concluímos necessariamente que não havia alternativa que
não fosse a de aceitar como fato consumado a operação realizada na véspera
entre o Banco Marka e o Fundo Stock Máxima. Dentro daquele princípio o Banco Central não poderia ter
tomado qualquer curso de ação diferente do que tomou.
Resta a questão da remessa
para o exterior de 13 milhões de dólares pelo Fundo Stock Máxima, que a
sentença (sem qualquer prova ou fundamento fático) identifica como recursos
próprios de Cacciola. Para analisar corretamente
esta questão é fundamental conhecer o mecanismo do fundo de renda fixa-capital
estrangeiro, uma modalidade de fundo de investimento regulamentada pela
Resolução 1.289/87 do Conselho Monetário Nacional. (disponível
em: http://www5.bcb.gov.br/pg1Frame.asp?idPai=NORMABUSCA&urlPg=/ixpress/correio/correio/DETALHAMENTOCORREIO.DML?N=087080104&C=1289&ASS=RESOLUCAO+1.289)
Segundo a definição do
próprio Banco Central o “Fundo de Renda Fixa - Capital Estrangeiro, constituído
no País sob a forma de condomínio aberto, de que participam, exclusivamente,
pessoas jurídicas domiciliadas ou com sede no exterior, fundos e outras
entidades de investimento coletivo estrangeiros, é uma comunhão de recursos
destinados à realização de investimentos em ativos financeiros de renda fixa”
(Circular 2.388/93 - BCB).
Através desse mecanismo um
investidor estrangeiro ingressa recursos no país para investimento em renda
fixa e, segundo o capítulo VI da Resolução 1.289/87, após um período mínimo de
noventa dias de permanência está liberado para retornar o valor apurado na
liquidação do investimento. Esse retorno de recursos ao exterior pode ser feito
de forma automática sem a necessidade de qualquer autorização prévia do Banco
Central, exigindo-se apenas um registro declaratório por meio eletrônico (isto
é, via SISBACEN – ver Resolução 2.337/96).
O Fundo Stock Máxima era um
fundo de renda fixa-capital estrangeiro que, segundo afirma Cacciola nas suas
Alegações Finais neste processo, havia ingressado com 18 (dezoito) milhões de
dólares para aplicações financeiras no país. Estava, portanto, automaticamente
autorizado para, a qualquer momento, remeter ao exterior qualquer valor dentro
desse limite. Isto significa que a remessa ao exterior de 13 milhões de
dólares pelo fundo Stock Máxima, que ocorreu nos dias 14 e 18 de janeiro, foi
realizada de forma automática, sem a necessidade de qualquer permissão ou
autorização do Banco Central.
Com relação ao destinatário
final da remessa, e se eram realmente
recursos próprios de Cacciola, podemos notar que o Fundo Stock Máxima
era um fundo de renda fixa-capital estrangeiro que tinha como único investidor o
“The Inovation Fund Ltd”, que por sua vez era um fundo de investimento (ou
international business company, o que é a mesma coisa) sediado nas Bahamas.
Essa construção de um fundo de renda fixa capital estrangeiro com um único
investidor estrangeiro era bastante comum no mercado financeiro brasileiro
daquela época.
As normas brasileiras não
exigiam que, no caso do investidor estrangeiro ser ele próprio um fundo de
investimento, a identidade dos cotistas desse fundo fosse informada ao Banco
Central. De fato, até hoje não foi possível apurar quem eram os verdadeiros
cotistas estrangeiros do Inovation Fund. Neste sentido a testemunha Antônio
Carlos Magalhães, funcionário da fiscalização do Banco Central, afirmou:
“(...) que o dinheiro foi remetido para a conta do Inovation
Fund no Swiss Bank no exterior; que o objetivo era abrir essa conta para saber
para onde o dinheiro foi; se foi para honrar passivos em Chicago ou para outra
finalidade, mas ... isto não foi aberto sob alegação de sigilo bancário em
Bahamas; que essa informação sobre sigilo bancário foi passada por Cinthia,
diretora jurídica do Marka” (fls 878)
[isto está em 173 MP]
O fato é que não está
provado nos autos que Cacciola era cotista do Inovation Fund. O que se
depreende das declarações do próprio Cacciola é que o Marka Bank, o braço
internacional do Banco Marka, era o gestor do Inovation Fund e essa teria sido
a motivação oferecida por ele, post facto, ao departamento de fiscalização do
Banco Central para a operação direta entre o Banco Marka e o Fundo Stock Máxima
e para a remessa de 13 milhões ao exterior – operações essas que, como
explicamos acima, nunca foram (nem precisavam ser) submetidas à Autoridade para
avaliação ou autorização.
Pode-se entender que se o
Inovation Fund ou o próprio Marka Bank tinham contratado a venda de dólares
futuros no exterior (na Bolsa de Chicago ou diretamente junto a alguma
instituição bancária americana, sob a forma de “non-deliverable futures”), essa
posição vendida de dólares futuros se constituía indiretamente num risco
solidário do Banco Marka no Brasil. Não há dúvida que, se houvesse uma
inadimplência do Marka Bank no exterior, isto inevitavelmente comprometeria a
credibilidade e a própria viabilidade financeira do Banco Marka no Brasil. Do
ponto de vista de Cacciola esta poderia ser uma motivação válida num momento em
que ainda não tinha conhecimento da decisão que viria a ser adotada
posteriormente pelo Banco Central de exigir a desativação do seu banco como
resultado da operação de socorro.
Deve-se notar que a sra
juíza surpreendentemente recusou o pedido da defesa de Cacciola no sentido de
trazer aos Autos maiores informações sobre as operações do Inovation Fund e do
Marka Bank:
“(...) 6. Finalmente, cumpre analisar o pedido de expedição de
cartas rogatórias para Bahamas e Chicago.
(...) Após muito meditar, não vislumbrei utilidade nas
diligências requeridas pela defesa, uma vez que, ainda que o Central Bank e a
KPMG informem a existência de credores do Marka Bank nas Bahamas, esta
informação não servirá de prova de que os recursos depositados no Swiss Bank
foram posteriormente empregados para quitação destas obrigações. Saber-se-á,
apenas, que havia credores, mas não que estes credores foram pagos com o
numerário enviado ao exterior.”
(...) O mesmo raciocínio pode ser empregado com relação à
rogatória para Chicago, já que, ainda que as informações a serem prestadas
levem à conclusão da existência de débito superior àquele constatado pelos
ficais do BACEN, a simples existência deste débito não elucidará a questão
principal, qual seja, a destinação efetiva do dinheiro.(fls. 1635) [isto está na págs 174-175 das Alegações Finais do MP]
Muita incerteza poderia ter
sido eliminada dos autos se a Sra Juíza tivesse acolhido os requerimentos da
defesa de Cacciola no sentido de enviar cartas rogatórias para Bahamas e
Chicago. Ao contrário disso, que representaria um trabalho normal de
levantamento de provas na fase de instrução, a sentença propõe um exótico
método de prova quando afirma que:
“...seria muito fácil para
o Banco Marka ou para o réu CACCIOLA a comprovação da existência de débitos no
estrangeiro neste montante (13 milhões de dólares), caso eles realmente
existissem. Fizesse a juntada dessa prova aos autos, mediante documentação... e
clara estaria a legitimidade da remessa. Preferiu, porém, opor o sigilo,
deixando nos autos a prova de que os recursos remetidos tiveram como
destino, na verdade, suas contas no estrangeiro” (pág. 294) [nosso grifo].
Podemos acreditar ou não na
explicação da remessa de 13 milhões de dólares oferecida por Cacciola nos
autos. A priori não havia como ainda não há nenhuma razão para não acreditar.
Mas o que se pode afirmar com segurança é apenas que:
a) não há qualquer prova
nos autos de que Cacciola tenha sido
beneficiário da remessa de 13 milhões de dólares ao exterior pelo fundo
Stock-Máxima; e
b) essa prova, se
houvesse, seria absolutamente irrelevante para o julgamento do feito, já que no
dia 14 de janeiro o Banco Central não
tinha como não aceitar como fato consumado a operação realizada na véspera
entre o Banco Marka e o Fundo Stock Máxima e, posteriormente, não poderia ter
evitado uma remessa de recursos ao exterior por esse fundo de renda
fixa-capital estrangeiro, remessa esta que prescindia de autorização ou
permissão da Autoridade.
Para justificar a
condenação por peculato, a sentença argumenta ainda que foi um ajuste de
vontades entre Cacciola, Luiz Bragança e
“A eficácia da investida de Bragança,
encarregado de transmitir a Lopes as pretensões de Cacciola, é indubitável,
haja vista o resultado das operações do BACEN com o Banco Marka, com sobra de
treze milhões de dólares, coincidentemente a mesma que resultaria de uma
cotação de R$ 1,25 por dólar, mencionada por Cacciola no bilhete a Lopes” .
Essa teoria, além de
carecer absolutamente de provas concretas, apresenta diversas inconsistências.
Por exemplo, a diferença entre a cotação mencionada no bilhete de Cacciola (R$
1,25) e a cotação efetivamente usada na operação (R$ 1,275) foi de R$ 0,025, o
que corresponderia a cerca de 31 milhões de reais qualquer que fosse a cotação
do dólar (igual à multiplicação da diferença de R$ 0,025 por dólar pelo valor
total de 12650 contratos que seria de um bilhão e 265 milhões de dólares). Com
uma cotação do dólar de R$ 1,275 isso equivaleria a cerca de 25 milhões de
dólares. Não há qualquer relação óbvia entre esse número e a suposta sobra de
13 milhões de dólares mencionada na sentença.
É claro que Cacciola
defendeu o uso da cotação de R$ 1,25 por que esta era de fato a cotação do dia
na BM&F, sendo que a esse preço foram transacionados no pregão de viva voz
3221 contratos no valor de 306 milhões de dólares. Note-se que o acesso ao
pregão de viva voz é totalmente livre, qualquer interessado pode fechar um
negócio assim que este é apregoado. Isto está explicado em detalhe nas páginas
350-352 da sentença. Portanto, não faz sentido a argumentação de que essas
operações registradas na BM&F no dia 14 de janeiro foram apenas “um ajuste
de posição entre empresas”. (Para checar essa última informação na Internet
basta entrar em http://www2.bmf.com.br/pages/portal/2004/boletim1/ResumoOperacoes1.asp,
digitar na caixa “Retroativo” a
data “14/01/1999” e clicar OK. Em
seguida ver no item “Pregão de Viva Voz” a linha “DOL:Dólar
Também devemos lembrar que
o BACEN tem uma fortíssima tradição de decisão colegiada e que a operação do
Banco Marka foi decidida conjuntamente por
Cabe ainda registrar que a
sentença reconhece (pág 343) que “a quebra do princípio da igualdade, quando da
operação com o Banco Marka poderia ser contornada pela indispensabilidade do
socorro calcada na idéia de risco sistêmico”. Pode-se adicionar a isto uma
argumentação baseada no critério de atuação caso-a-caso definido pelo voto
BACEN 006/99, no qual o requisito de prudência e defesa do mercado e de sua
estabilidade e confiança mostravam-se cruciais na situação emergencial em que operava
o Banco Central.
2)
Ilegalidade da operação com o Banco FonteCindam
A sentença objeta no
sentido de que o Banco FonteCindam teria condições de fazer a defesa (hedge)
de suas posições no mercado à vista e que “inclusive levaram esta possibilidade
ao conhecimento do BACEN, que entretanto preferiu vender-lhes dólares futuros”
(pág 340). Logo não havia risco real de inadimplemento e crise de confiança na
BM&F. Contudo se, alternativamente, o BACEN tivesse preferido vender
dólares à vista ao Banco Fonte haveria uma perda de reservas internacionais que
poderia ser evitada pela opção de vender dólares futuros. Como se sabe a venda
de dólares futuros, por ser liquidada financeiramente em Reais, não afeta a
posição de reservas internacionais em moeda estrangeira. De fato a opção de vender dólares à vista
quando existia a alternativa de vender dólares futuros violaria o princípio,
enunciado anteriormente, de que a preservação das reservas internacionais na
fase inicial de operação do novo regime da banda cambial endógena era um
objetivo prioritário da atuação da Autoridade Monetária.
Em outras palavras, no caso
da operação com o Banco FonteCindam não é propriamente correto falar-se de uma
operação de “socorro”. A rigor em termos de ganhos ou perdas como conseqüência
da evolução da cotação do dólar seria indiferente para aquele banco obter a
defesa (hedge) para sua posição vendida de dólares futuros através da compra de
dólares à vista ou da compra de dólares futuros. Por simetria, em termos de
ganhos ou perdas como conseqüência da evolução da cotação do dólar também seria
indiferente para o Banco Central realizar a operação com dólares futuros ou à
vista. Ou seja, o prejuízo contábil do Banco Central decorrente da elevação da
cotação do dólar teria sido exatamente o mesmo se vendesse dólares futuros ou à
vista. Mas o Banco Central foi o maior beneficiário da opção de realizar
a operação com dólares futuros pois, desta forma, preservou suas reservas
internacionais, o que era seu objetivo prioritário naquele momento em que ainda
tentava defender o regime de banda cambial endógena.
Como registrado na sentença
(pág 339), a operação com o Banco Fonte foi realizada na cotação de R$ 1,3220,
um valor ligeiramente superior ao teto da banda cambial então vigente (de R$ 1,32).
Portanto, a operação, além de preservar as reservas internacionais, poderia
ser vista como um bom negócio já que, como registrado na sentença (pág
345), o BACEN “nos dias 13 e 14/01/99 vendeu US$3,66 e US$ 4,24 bilhões de
dólares à vista no mercado pronto, a uma cotação média, respectivamente, de R$
1,3042 e R$ 1,31759”, ou seja, a um preço menor.
Do ponto de vista do BACEN
não havia por que recusar uma operação de venda de dólares futuros que
preservava as reservas internacionais e envolvia preço superior ao teto da
banda vigente e superior também à cotação média do mercado. De fato esta tese é
claramente admitida pela sentença nas pags 342-343, que inclusive lhe atribui o
adjetivo de “inteligente”:
“Como pretende a defesa justificar a
operação? Através da idéia da ausência
de prejuízo. Argumenta-se, em síntese,
que ao vender dólares no mercado futuro, ao invés de vendê-los no mercado
vista, o Banco Central agiu de forma a preservar suas reservas, a um mesmo custo,na
medida em que os dólares das reservas poupados (com a venda no mercado de
futuros) tiveram a mesma valorização dos contratos celebrados na BM&F,
sendo o prejuízo no mercado de futuros compensado pelo aumento do valor das
reservas cambiais.
“A tese é inteligente e já constava
do documento oficial do Banco Central a respeito da operação com o Banco
FONTECINDAM, acima mencionado.” [grifo
nosso]
“O que se deve ainda perguntar é:
juridicamente, poderia tê-lo feito o Banco Central?...poderia ter oferecido
esta possibilidade de reversão apenas para o FONTECINDAM?”
A resposta para esta última
questão é um “SIM”, simples e inequívoco. Somente por não reconhecer que a
preservação das reservas internacionais do Banco Central do Brasil na fase
inicial de operação de um novo regime de banda cambial constituía objetivo tão
prioritário para a diretoria quanto o objetivo de evitar inadimplências de
grande porte na BM&F, e a rigor até mesmo mais fundamental, é que a
sentença conclui pela ilicitude da operação com base na quebra do princípio da
igualdade. Mas da mesma forma que concluiu que “a quebra do princípio da
igualdade, quando da operação com o Banco Marka poderia ser contornada pela
indispensabilidade do socorro calcada na idéia de risco sistêmico” (pág 343),
também deveria ter concluído que a quebra do princípio da igualdade, quando da
operação com o Banco FonteCindam poderia ser contornada pela indispensabilidade
do socorro calcada na idéia de preservar as reservas internacionais na fase de
implantação do novo regime da banda cambial endógena.
A natureza prioritária e
fundamental do objetivo de preservação das reservas internacionais no regime de
banda cambial fica clara quando se entende que o risco sistêmico era relevante
no caso do Banco Marka principalmente porque a partir dele se caracterizava a
possibilidade de um ataque de grandes proporções à posição de reservas
internacionais do Banco Central. No dois casos, tanto do Banco Marka como do
Banco FonteCindam, a motivação essencial do Banco Central era preservar as
reservas internacionais como requisito incontornável para a preservação do
regime de banda cambial que se pretendia implantar. Se o Banco Central ficasse
totalmente sem reservas não poderia mais manter o compromisso de vender uma
quantidade ilimitada de dólares à vista ao teto da banda, compromisso este que
é a própria definição do regime de banda cambial. Ou seja, se o Banco Central
perdesse todas as suas reservas o regime de banda cambial se tornaria inviável
e a flutuação cambial que tanto se temia naquele momento se imporia naturalmente.
A preocupação com o risco
sistêmico no caso do Banco Marka era exatamente a de que uma crise de confiança
na BM&F produzisse um processo de reação em cadeia que levasse a um ataque
de grande envergadura sobre a posição de reservas cambiais, com os investidores
buscando desesperadamente comprar dólares do Banco Central ao teto da banda
como forma de restaurar o seguro (hedge) cambial que se percebia ameaçado pela
crise na BM&F. Aqui também a essência do problema era a perda de reservas
cambiais num regime de banda, o que confirma sua centralidade e sua natureza
fundamental nos dois casos considerados.
Também no caso do Banco
FonteCindam cabe a argumentação baseada no critério de atuação caso-a-caso
definido pelo voto BCB 006/99, no qual o requisito de prudência foi
privilegiado em detrimento dos requisitos de isonomia e igualdade, já que
existia um evidente conflito entre eles na situação emergencial em que operava
o Banco Central.
3)
Ilegalidade da operação com os fundos Marka-Nikko
O BACEN vendeu 3700
contratos aos fundos Marka-Nikko em 19 de janeiro ao preço de R$ 1,56. A
operação direta foi decidida e autorizada pelo BACEN na tarde daquele dia e sua
liquidação financeira ocorreu no dia seguinte. Neste dia 19 de janeiro a
cotação na BM&F era de R$ 1,50019 e a cotação no mercado à vista era de R$
1,5580 (e não R$ 1,5735 como afirmado na página 305 da sentença, que na
realidade corresponde à cotação do dia 20 de janeiro, data da liquidação
financeira da operação). As duas taxas se situavam, portanto, abaixo do preço
utilizado na operação com os fundos Marka-Nikko.
Note-se que a sentença
afirma que a operação foi realizada nos dia 19 e 20/01/99 (pág 295) – talvez
para justificar a utilização posterior do preço maior do dólar à vista do dia
20 - mas a única interpretação possível para essa dupla data para uma única
operação, é que ela foi contratada do dia 19 para liquidação financeira no dia
20 (como, aliás, ocorre normalmente).
Pode-se notar também que no
dia 19 de janeiro a cotação do dólar futuro na Chicago Mercantile Exchange
(CME) era de R$ 1,538 e que no dia 20 de janeiro era de R$ 1,557. Qualquer
dessas taxas se situava também abaixo do preço utilizado na operação com os
fundos Marka-Nikko. (Para consultar cotações na Chicago Mercantile Exchange
basta acessar o site http://www.econstats.com/fx/fx__d3.htm
e consultar a coluna Brazil reis/USD)
Portanto a venda de
dólares aos fundos Marka-Nikko foi feita a preço superior às cotações tanto no mercado
à vista como nos mercados futuros da BM&F e da Chicago Mercantile Exchange.
Por que os fundos
Marka-Nikko tiveram interesse em comprar dólares futuros do Banco Central a
preço claramente superior às cotações de mercado? Esse interesse inusitado
dos administradores dos fundos ocorreu porque os investidores japoneses, que
eram seus principais aplicadores de recursos e tinham participação ativa na sua
administração, estavam ansiosos (ou, porque não dizer, desesperados) para zerar
rapidamente sua posição no Brasil, em virtude do seu grande desconforto com as
perdas já contabilizadas, e não desejavam fazê-lo de forma gradual na BM&F,
como aconselharia a boa gestão financeira. Preferiam fazê-lo rapidamente mesmo
que com prejuízo.
É importante notar que claramente
não se aplica aqui o argumento de que a baixa liquidez do mercado futuro
tornava o preço da BM&F irreal. No dia 19 de janeiro o volume negociado já
havia subido para US$ 2,880,709,178 (isto é, dois bilhões, oitocentos e oitenta
milhões de dólares), o equivalente a 28710 contratos, dando razoável liquidez
ao mercado. (Para checar essa informação na Internet basta entrar em http://www2.bmf.com.br/pages/portal/2004/boletim1/ResumoOperacoes1.asp,
digitar na caixa “Retroativo” a
data “19/01/1999” e clicar OK. Em
seguida ver no item “Pregão de Viva Voz” a linha “DOL:Dólar
Só para efeito de
comparação informamos que no dia 11/04/2005, um dia recente tipicamente normal,
foram negociados contratos de dólar futuro no valor de US$ 2,490,651,534 (isto
é, dois bilhões e quatrocentos e noventa milhões de dólares), ou seja, um valor
inferior ao do dia 19/01/99.
Também é muito importante
notar que o fato do mercado futuro de dólar da BM&F ter alcançado
razoável liquidez com uma cotação para o dólar futuro (de R$ 1,50019) inferior
à cotação do mercado à vista (de R$ 1,5580) mostra que a expectativa do mercado
era que a cotação do dólar poderia se estabilizar ou mesmo cair até o final do
mês (quando seriam liquidados os contratos de dólar futuro).
O Banco Central do Brasil
não estava mais operando regularmente no mercado de dólares futuros no dia 19
de janeiro, inclusive porque isso tinha sido parte de um entendimento informal
com o Fundo Monetário Internacional. Não havia, entretanto, qualquer
impedimento legal para que o fizesse caso considerasse que isso atendia ao
interesse de manter o regular funcionamento dos mercados financeiros. Por que
houve esse interesse no caso dos fundos Marka-Nikko?
Em primeiro lugar, porque
se não houvesse a operação com o Banco Central, a atuação nervosa dos
investidores japoneses ansiosos por zerar a posição dos fundos Marka-Nikko
certamente teria o efeito de pressionar para cima as cotações do dólar nos
mercados à vista e futuro. Para o Banco Central, naquele momento administrando
a fase inicial de operação do regime de livre flutuação cambial que sucedeu o
regime de banda cambial endógena, interessava reduzir ao mínimo o movimento de
desvalorização cambial no período.
Adicionalmente pode-se
notar que a própria sentença reconhece que o problema dos fundos Marka-Nikko
tinha alguma associação com problema do Banco Marka, pois “havia realmente
risco de o Banco Marka ser instado a honrar passivos de alguns de seus fundos
que viessem a ter patrimônio líquido negativo” (pág. 303). Por outro lado
devemos lembrar que os fundos Marka-Nikko foram resultado do forte aporte de
recursos ao Brasil de um investidor estrangeiro, a corretora japonesa Nikko, o
que colocava em pauta a delicada questão da possibilidade de eventual quebra
de um investidor estrangeiro num momento muito delicado de início da
implantação de um regime de flutuação cambial.
Temos ainda que reconhecer
que a explicitação de grande prejuízo de algum fundo Marka-Nikko fatalmente
traria ao mercado a suspeita de que o Banco Marka tinha tido problemas em
honrar sua posição vendida na BM&F, gerando o receio de que poderiam haver
outros bancos em igual dificuldade (ou que entrariam em dificuldade
proximamente se a cotação do dólar continuasse a subir). Isto naturalmente
geraria insegurança no mercado quanto à solidez de todas as posições de hedge
(ou defesa) baseadas em contratos de dólar futuro na BM&F, o que tenderia a
fazer subir a cotação do dólar. O BACEN tinha interesse em manter em sigilo
qualquer informação sobre dificuldades na BM&F, tanto dos fundos
Marka-Nikko como do próprio Banco Marka, para evitar qualquer sensação de
insegurança no mercado cambial.
Mas por que esse tipo de
turbulência seria preocupante naquele momento? Dado que não foi possível
sustentar o regime da banda cambial endógena e se tornou necessário permitir a
livre flutuação cambial a partir de 18 de janeiro, passou a ser preocupação
central da diretoria do BACEN que a desvalorização da taxa de câmbio que viesse
a ocorrer dentro do novo regime de flutuação tivesse a menor intensidade
possível e se desenvolvesse da forma mais lenta possível.
Isto não atendia apenas ao interesse
nacional de ter o menor impacto inflacionário e a menor recessão econômica
possível como resultado da transição para a livre flutuação. Atendia também a
um interesse pecuniário do BACEN, pois a desvalorização cambial que viesse a
efetivamente ocorrer até o dia 29 de janeiro, data em que vencia a maioria dos
contratos de venda futura de dólares assumidos pelo BACEN, determinaria o
montante de desembolso dessas operações. Minimizar turbulências no mercado,
como as que poderiam ser produzidas por uma atuação nervosa de zeragem de
posição dos administradores japoneses dos fundos Marka-Nikko ou pela
disseminação de notícias (geralmente até em versões exageradas) sobre as
dificuldades desses fundos e do Banco Marka na BM&F e da própria BM&F,
atendia a esse interesse de minimizar perturbações na fase inicial da flutuação
cambial de modo a obter a menor desvalorização cambial possível.
Tendo em vista o espírito
do voto BACEN 006/99, de atuar caso a caso para manter o regular funcionamento
dos mercados financeiros num momento de especial risco para a economia
brasileira como era a transição de regime cambial (que claramente ainda não se
consolidara no curto intervalo de uma semana que separou os dias 13 e 19 de
janeiro), e a possibilidade de realizar a transação a cotação superior aos
preços tanto do mercado futuro da BM&F como do mercado à vista, portanto
realizando um lucro em relação às cotações de mercado, a diretoria do BACEN
considerou que a operação com os fundos Marka-Nikko seria um legítimo exercício
de sua competência discricionária, visando o objetivo maior de garantir a
estabilidade do sistema financeiro nacional e seu regular funcionamento.
A
MISSÃO INSTITUCIONAL DO BANCO CENTRAL DO BRASIL E OS CUSTOS OPERACIONAIS DA
DEFESA DA ESTABILIDADE ECONÔMICA E FINANCEIRA.
O Banco Central tem como
missão institucional a guarda da moeda
nacional e do sistema financeiro nacional. Sua atuação é pautada levando em
conta os objetivos maiores da estabilidade econômica e financeira e da
preservação da poupança nacional. A Autoridade monetária não pode ser uma
instituição que visa à maximização de lucros ou que deixe de atuar efetivamente
devido à necessidade de eliminar qualquer risco de prejuízo em suas operações.
Suas atividades devem ser exercidas visando prioritariamente garantir a
estabilidade do sistema econômico
Naturalmente a boa gestão
de um banco central exige que se reduza ao máximo possível suas atuações em
operações com risco potencial. É por isso que as intervenções nos mercados
cambiais e de derivativos devem normalmente ser limitadas. Mas em momentos de
grave risco para a estabilidade da economia, essas atuações podem se tornar
inevitáveis, dentro do melhor juízo da diretoria da Autarquia.
Como conseqüência,
logicamente,, eventuais custos operacionais resultantes dessas atuações da Autoridade,
que visam apenas garantir a estabilidade do sistema financeiro nacional e seu
regular funcionamento, não podem ser considerados como peculato.
Na individualização da pena
de
“As circunstâncias
e conseqüências do crime são-lhe também desfavoráveis, haja vista o descomunal
volume de recursos públicos (cerca de um bilhão e meio de reais) de que se
teriam beneficiado ilicitamente os particulares envolvidos, sem ressarcimento
aos cofres públicos” (pág. 549 ST)
Na realidade, ao contrário
do que poderia parecer à primeira vista, a partir de uma interpretação literal
desta afirmação, a sentença entendeu corretamente que os banqueiros do Marka e
FonteCindam não foram os beneficiários de uma transferência de um bilhão e meio
de dólares. Os beneficiários foram os compradores de dólares futuros na
BM&F, que desta forma escaparam de uma liquidação compulsória de seus
contratos. Como demonstramos
É interessante lembrar que
em 13 de janeiro de 1999 os bancos Marka e FonteCindam eram vendedores de
dólares futuros, não estando portanto incluídos entre os compradores de dólar
futuro na BM&F que foram os beneficiários das operações. Entenda-se, porém,
que esses compradores de dólar futuro foram beneficiados apenas no sentido de
que deixaram de sofrer os prejuízos resultantes da liquidação compulsória de
seus contratos que adviria inevitavelmente caso a Autoridade tivesse deixado de
agir para garantir o regular funcionamento do mercado.
Na realidade, portanto, o
custo operacional de um bilhão e meio de reais, cuja contrapartida foi o ganho
de igual valor pelos detentores de contratos de compra de dólar futuro na
BM&F, serviu para evitar uma crise de confiança e um colapso da própria
BM&F com possível risco sistêmico. Serviu também para evitar que o Banco
Central realizasse um prejuízo ainda maior ao deixar de auferir a valorização
(como conseqüência da desvalorização cambial) do valor em reais daquela parte
de suas reservas internacionais que teria sido perdida se fosse obrigado a vender
quantidade adicional de dólares no mercado à vista.
Apesar de ter entendido
isto, a sra juíza não parece ter ficado totalmente imune ao impacto psicológico
do “descomunal volume” deste custo operacional do Banco Central, como ficou
claro no excessivo rigor adotado na individualização da pena. E para a opinião
pública e a imprensa em geral, essa questão da dimensão da operação de socorro
sempre apareceu como um elemento perturbador na avaliação do caso. Por isso é
conveniente que se coloque sob adequada perspectiva a questão dos custos
operacionais da atuação do Banco Central na defesa da estabilidade econômica e
financeira.
Para isso, consideremos os
três seguintes fatos:
Fato
1. Até o dia 12 de
janeiro de 1999, véspera da introdução do novo regime da banda cambial
endógena, o Banco Central do Brasil tinha sistematicamente vendido contratos de
dólar futuro na BM&F, tendo como contraparte bancos privados e com o
objetivo de manter a estabilidade do sistema financeiro nacional e seu regular
funcionamento. Desde o final de 1997 a economia brasileira navegava em águas
turbulentas no seu relacionamento com o sistema financeiro internacional,
devido às sucessivas crises da Ásia e da Rússia e ao regime de câmbio fixo
então vigente. Havia a percepção de que o Brasil poderia ser a próxima vítima
de um colapso cambial, o que deixava particularmente ansiosos os detentores de
dívidas denominadas
Devido à evolução posterior
do mercado cambial, primeiro com a introdução do novo regime da banda endógena
(em 13 de janeiro) e depois com a livre flutuação da cotação do dólar (a partir
de 18 de janeiro), essas operações produziram um custo operacional de R$
4,984 bilhões (isto é, quatro
bilhões e 984 milhões de reais). Em
seu balanço anual de 1999 (disponível em
http://www.bcb.gov.br/?BOLETIM1999 , Apêndice) o Banco Central do Brasil
registrou um prejuízo total no ano de R$ 13,041 bilhões (isto é, treze bilhões
e 41 milhões de reais). O custo com as operações de venda de dólares futuros a
bancos privados corresponderam a 38% desse prejuízo total.
Fato
2.
Em 14 de janeiro de 1999 a diretoria do Banco Central do Brasil decidiu vender
contratos de dólar futuro na BM&F, tendo como contraparte dois bancos
privados (Marka e FonteCindam), com o objetivo de manter a estabilidade do
sistema financeiro nacional e seu regular funcionamento. Vivia-se um
delicadíssimo momento de transição do regime cambial, com grandes riscos para a
economia brasileira. Apesar de sua
atipicidade, decorrência inevitável das condições excepcionais em que se
encontrava o mercado, as operações foram realizadas com preços superiores à
cotação do dia do dólar futuro na BM&F (como demonstrado no item 2.3 das
nossas Alegações Finais e ao contrário do que se afirmou repetidamente na
impressa e na própria CPI do Sistema Financeiro).
Devido à evolução posterior
do mercado cambial, fortemente determinada pela implantação do regime de livre
flutuação da cotação do dólar, as operações Marka e FonteCindam produziram um custo operacional de R$
1,566 bilhões (isto é, um bilhão e 566 milhões de reais). Este custo
correspondeu a 12% do prejuízo total de R$ 13,041 bilhões, registrado pelo
Banco Central do Brasil em 1999.
Fato
3. A partir de
março de 2002 o Banco Central do Brasil passou a assumir posições vendedoras em
contratos de swap cambial na BM&F (que são essencialmente equivalentes a
contratos de venda de dólar futuro), tendo como contraparte bancos privados e
com o objetivo de manter a estabilidade do sistema financeiro nacional e seu
regular funcionamento. Vivia-se um momento delicado para a economia brasileira
devido à eleição presidencial de outubro de 2002. As pesquisas de intenção de
votos sugeriam a possibilidade real de vitória do candidato do PT, possibilidade
esta que era vista por muitos como séria ameaça à estabilidade econômica e
financeira do país.
Devido à evolução posterior
do mercado cambial, com a cotação do dólar subindo de R$ 2,34 em março de 2002
para R$ 3,62 em dezembro do mesmo ano (uma alta de 56%), aquelas operações de
swap produziram um custo de R$ 14,189 bilhões (isto é, quatorze bilhões
e 189 milhões de reais), cerca de nove vezes superior ao custo das operações
com os bancos Marka e FonteCindam. Em seu
balanço anual (disponível em http://www.bcb.gov.br/?BOLETIM2002, Apêndice) o Banco Central do Brasil
registrou um prejuízo total no ano de R$ 17,193 bilhões (isto é, dezessete
bilhões e 193 milhões de reais).
Como se comparam esses três
fatos? Ao que consta os enormes custos operacionais resultantes das operações
de swap cambial de 2002 nunca foram contestadas judicialmente ou mesmo no
Congresso Nacional. O mesmo vale para o custo operacional resultante da posição
vendida de dólares futuros assumida até 12 de janeiro, antes da mudança no
regime cambial. Como o paralelismo entre as três situações é evidente, há que
se perguntar se faz sentido considerar apenas o custo operacional das operações
de 1999 com os bancos Marka e FonteCindam como peculato?
Obviamente a distinção não faz sentido! Na
realidade nos três casos os custos operacionais foram resultado do impacto de
condições adversas do mercado sobre operações do Banco Central, que atuava
dentro de sua atribuição legal de garantir a estabilidade do sistema financeiro
nacional e seu regular funcionamento.
Custos operacionais de
atuações do Banco Central devem sempre ser avaliados num contexto mais amplo
que contemple todo seu impacto sobre a economia. Por exemplo, ao incorrer em
determinado custo operacional, com desembolso de dinheiro público, o Banco
Central pode simplesmente estar evitando uma evolução catastrófica dos mercados
financeiros.
Outras vezes o benefício da
atuação do Banco Central não tem expressão pecuniária óbvia ainda que esteja
presente no julgamento da diretoria da autarquia. Foi o que parece ter
acontecido em 2002 quando a diretoria provavelmente avaliou que a instabilidade
cambial que ocorreria caso a autarquia se recusasse a atender à enorme demanda
por swaps cambiais existente no mercado teria conseqüências
suficientemente graves sobre a economia nacional e sobre o sistema financeiro
para justificar o risco do prejuízo nas operações com swaps.
Na realidade ao avaliar a
atuação do Banco Central em casos como esses é útil fazer uma analogia com a
atuação de um médico no tratamento de um paciente com doença grave. O médico
acredita que existe risco real de vida e prescreve uma terapia com efeitos
colaterais. O paciente escapa da morte, mas sofre o desconforto dos efeitos
colaterais.
Naturalmente, não faz sentido comparar a situação do
paciente após o tratamento, ainda sofrendo os efeitos colaterais, com o que
seria sua situação com saúde plena. O correto é comparar a situação do paciente
pós-tratamento com sua situação em caso de morte.
Em situações de grave risco
para a economia nacional, como ocorreu em 1999 e 2002, o Banco Central atua
como o médico que precisa evitar o dano maior de uma grave instabilidade (como
ocorreu, por exemplo, na Argentina ou em vários países asiáticos) mesmo que sua
atuação possa produzir um custo operacional,como efeito colateral. Em ambos os
casos a decisão de agir resulta de um julgamento subjetivo do ator principal,
num caso o médico, no outra a diretoria colegiada do Banco Central. E a
avaliação desse custo deve ser feita levando em conta os potenciais prejuízos
da situação de dano maior que se evitou com a decisão de agir.
Da mesma forma como não
faria sentido processar o médico pelos efeitos colaterais de uma terapia de
sucesso, não faz sentido processar a diretoria do Banco Central do Brasil por
peculato devido ao efeito colateral representado pelos custos operacionais da
mudança do regime cambial em 1999. Aliás, no Brasil essa delicada e complexa
transformação do mercado cambial foi surpreendentemente benigna, sem a crise
financeira ou a grave recessão econômica que se viu em todos os outros
países emergentes que passaram por experiência semelhante.
Defesa Moral de
Durante todo o processo e
em suas alegações finais o MP adotou a estratégia de procurar denegrir a imagem
do ora apelante,
“O que será, pois, toda esta teia de indícios capaz de
demonstrar? ...Sem dúvida um acordo de vontades, um ajuste entre Lopes,
Bragança e Cacciola que permitiu a concretização do peculato descrito nos itens
anteriores” (fls. 401).
O fato de as intrigas não terem alcançado força suficiente para
convencer a MMa. Juíza a condenar os diretores por corrupção, não significa que
não tenham tido no corpo de sua sentença o papel estratégico de tentar
demonstrar a plausibilidade do peculato
em função da suposta deficiência de caráter dos réus. De fato esses supostos
indícios terminaram assumindo o caráter de
fatos e de prova:
“Enfim, não há prova
da existência autônoma de corrupção, tal qual descrita na denúncia, mas apenas
de um acordo prévio entre Bragança, Lopes e Cacciola para a concretização do
desvio de dinheiro público através da ilícita operação já analisada” [nosso grifo] (fls. 402 ST).
“No item 7 mencionei
toda a prova colhida que aponta, claramente, para um ajuste de vontades
entre Bragança, Lopes e Cacciola. Ali chamei atenção ...para evidências
irrefutáveis de que houve um acordo de vontades para a concessão do auxílio...” (fls.
480 ST) [nosso grifo]
“...toda a gama de relações suspeitas entre Lopes,
os irmãos Bragança e Cacciola, objeto de análise demorada no item 7, se não são
aptas a comprovar o crime de corrupção, sem dúvida corroboram a idéia de um
favorecimento ilícito nas operações questionadas, a fim de atender a interesses
escusos, quais sejam a transferências de prejuízos aos cofres públicos”. (fls.
516 ST)
A sentença parece esposar
uma exótica teoria de “imoralidade por contágio”.
Segundo os autos, Bragança
teve relacionamento profissional, de natureza esporádica, com Cacciola. Em
janeiro de 1999 foi declaradamente convocado para ir a Brasília tentar
influenciar a decisão de
Mas como sabemos, à luz dos
fatos agora conhecidos, que Cacciola tem caráter duvidoso, conclui-se que
Bragança também deve ter sido contaminado
do mesmo defeito e que por sua vez contaminou
Na realidade, a sentença
não apenas acolhe a suposta “teia de indícios” que teria sido levantada nos
autos, como efetivamente contribui para transformá-la numa teia de intrigas
ao afirmar, por exemplo, repetidamente, que uma cópia de um bilhete de Cacciola
“foi apreendida na residência de Lopes mais de três meses depois dos fatos.”
“Cópia deste mesmo
bilhete foi encontrada em posterior busca na residência de
“Mais estranho é
verificar que, ao contrário da tese de Lopes e Pundek, que pretendem enfatizar
a desimportância do bilhete, cópia dele foi apreendida na residência de
Lopes mais de três meses depois dos fatos(!) (fls.400)
Essa afirmação é falsa(!!) como se pode verificar no apenso 23, fls.
110, onde constam alguns outros bilhetes que ficaram “famosos” nesse processo
(como o de Sérgio Bragança para Lopes e o de Fábio para Ciça), mas não existe
essa suposta cópia do bilhete de Cacciola a Lopes, que teria sido aprendida na
residência deste último. A única via conhecida de tal bilhete foi a apreendida
na casa de Cacciola.
A própria sentença,
diga-se, confirma isso quando registra:
“A estes dados deve ser
acrescido o bilhete escrito por Cacciola a Lopes, apreendido na residência
do primeiro, que segundo ele teria sido confeccionado no prédio do Banco
Central, mas que sem dúvida tem conteúdo bastante suspeito” (fls. 400).
De fato, como Lopes e Pundek afirmaram em juízo, o
original do bilhete foi destruído imediatamente após ser recebido no gabinete
de Lopes
Aliás,
é importante registrar que neste processo o MP também cometeu o “ato falho” de
apresentar uma afirmação falsa em benefício da sua tese. Como se verá mais adiante,
o MP afirmou que o citado bilhete foi recebido por Lopes na sede do Banco
Central em Brasília no dia 13 de janeiro quando a data correta é 14 de janeiro,
como confirmado, por exemplo, pelo depoimento do próprio Cacciola junto à
Polícia Federal e pelo relatório final da CPI do Sistema Financeiro
.
Para desfazer essa teia de
intrigas, que visa obviamente a denegrir o caráter de
1) O Bilhete de Cacciola a Lopes
2) Evidências de Informações Privilegiadas
3) O Bilhete de Sergio Bragança a Lopes.
4) Relacionamento entre Lopes e a Macrométrica
5) A Memória das Atuações na BM&F
6) Outras evidências de relacionamento
Lopes-Cacciola
(Observação: no que se segue pag 35 MP indica pagina 35 das alegações finais do MP e pag 35 ST indica pagina 35 da sentença)
1) O Bilhete de Cacciola a Lopes
A tese do MP, acolhida pela sentença, é que o Sr Cacciola
pagava por uma informação privilegiada, que no momento crucial em que foi
testada pela realidade se revelou errada. Quando percebeu o erro que tinha
cometido no mercado futuro de dólares, o banqueiro rumou para Brasília com os
supostos “intermediários”, Rubens Novaes e Luiz Bragança, e
“...tendo em vista que
ainda não havia conseguido se entrevistar pessoalmente com
O bilhete, no qual o Sr
Cacciola escreveu:
“Francisco, preciso muito da tua ajuda, melhor
ainda se pudesse falar 5 minutos com você. É muito importante para mim, para
você e para o País... ”
Segundo o MP seria mais uma
evidência para a teoria de corrupção e peculato. Ele mostraria que:
“SALVATORE CACCIOLA já conhecia
A sentença complementa essa
teoria sobre o papel do bilhete no “ajuste de vontades” que teria permitido a
concretização do peculato:
“Nele Cacciola não
só pede uma cotação de dólar que, como se sabe, permitiria sobra de patrimônio
liquido após a operação, como também alude a um “esquecer tudo”, sublinhado,
que a qualquer leitor soa ou como uma ameaça implícita, como quer o MPF, ou
pelo menos como uma cumplicidade quanto a algum fato revelador, ainda não
esclarecido”. (pág 400 ST)
Raras
vezes se viu tanta importância ser atribuída a um texto sublinhado de uma cópia
xerox de um bilhete manuscrito. Como se vê nos autos, Lopes e Pundek não
demonstraram ter dado maior importância a esse suposto sublinhado, que a rigor
nem se sabe mesmo se existia no bilhete original. Tudo isso não passa de uma
fantasiosa construção de supostos indícios de cumplicidades a favor das teses
de corrupção e peculato.
O fato que os autos
demonstraram ad nauseum é que jamais existiu qualquer relacionamento
entre
Não há dúvida que o bilhete
reflete bem a peculiar personalidade de Cacciola, tão claramente revelada ao
longo do presente processo, em particular nas gravações telefônicas transcritas
em diversos pontos da peça acusatória (fls. 209-212 MP, ou fls. 279-302 MP).
Parece ser homem arrogante, agressivo, e truculento, e também pouco atento às
praticas usuais do relacionamento social civilizado. Tudo indica que não parece
medir limites ao perseguir seus interesses. A história de vida de Cacciola,
inclusive como relatada por ele mesmo em sua autobiografia Eu Alberto Cacciola Confesso (Editora Record 2001) mostra que este
senhor, um “self-made man” de inegável animus
empreendedor, nunca se importou em ser inconveniente ou intruso na busca de
seus objetivos de negócios.
Certamente ao referir-se ao
Presidente do Banco Central, que não conhecia pessoalmente, como “Francisco”,
Cacciola mostrou uma informalidade descabida, no que, aliás, teria sido
repreendido naquela ocasião pela advogada Cinthia Costa de Souza, que segundo o
depoimento de Cacciola à Polícia Federal, “disse que o declarante não devia ter
mandado nenhum bilhete” (fls. 15). A advogada provavelmente ficou preocupada
com a possibilidade do bilhete criar um clima hostil junto à direção do BACEN.
Talvez Cacciola pretendesse apenas acreditar que seu relacionamento com o Luiz
Bragança, este sim amigo de infância de Lopes, fosse suficiente para
qualificá-lo como alguma espécie de amigo indireto (amigo do amigo?), de quem
não é descabido receber um pedido informal de ajuda num momento difícil. Mas na
realidade, se queria sugerir algum tipo de intimidade, Cacciola usou o termo
errado: qualquer amigo de Lopes teria endereçado o bilhete a “Chico”..
Para o MP, porém, o bilhete
não foi apenas uma manifestação canhestra de um banqueiro sob stress, que não
parece saber colocar limites em suas pretensões. Para o MP o bilhete seria a
prova de um esquema conspiratório visando ao peculato, já que no dia 13 de janeiro,
antes mesmo da deliberação da diretoria do BACEN na manhã do dia 14 de janeiro,
que foi posteriormente formalizada no voto BCB 006/99, Cacciola “já sabia que
não sofreria o processo de liquidação extrajudicial”.
Na realidade, esta tese
conspiratória do MP cai por terra quando se percebe que a peça acusatória comete um erro grotesco ao colocar o
recebimento do bilhete por
Ao longo deste processo
nunca houve motivo para dúvida quanto à data do bilhete, o que torna ainda mais
surpreendente o erro (?) cometido pelo MP.
No depoimento de Cacciola
junto à Polícia Federal, em 22/4/1999, foi registrado:
“...que apresentado ao declarante o bilhete
publicado pela revista ISTO É . reconhece perfeitamente tal bilhete, podendo
afirmar que efetivamente escreveu o mesmo, de seu próprio punho, no dia
14.01.99, entre 13h:00 e 14h:00, com o objetivo de entregá-lo ao Presidente
Ainda que não se possa ter
certeza quanto ao horário exato indicado por Cacciola neste depoimento, não é
possível imaginar que tenha se enganado na data.
O relatório final da CPI do
Sistema Financeiro também descreve o que se passou naquele dia: (pág. 90)
“Naquela quinta-feira, 14 de janeiro, o Presidente
do Banco Marka, pretendendo ser atendido pela Diretoria do Banco Central,
escreveu um bilhete para o Presidente da Autarquia. Esse bilhete, entregue ao
Sr Alexandre Pundek, chegou a ser lido pelo destinatário, o Sr.
Observe-se, portanto, que o
bilhete de Cacciola a
A peça acusatória descreve
a reunião ocorrida na manhã do dia 14 de janeiro: (fls. 5 MP)
“A deliberação sobre a ajuda a essas instituições
financeiras foi adotada na própria manhã do dia 14 de janeiro, após o café da
manhã, pelos Diretores CLÁUDIO NESS MAUCH E DEMÓSTHENES MADUREIRA e pelo então
Presidente do BANCO CENTRAL
E algumas das providências
que se seguiram, conforme relatado pelo Sr Antônio Carlos Magalhães,
funcionário do Departamento de Fiscalização do BACEN: (pág 43 MP)
“... por volta das 14:30 horas do dia 14.01.99,
quando estavam no Banco MARKA, receberam uma ligação da Dra. TEREZA TOGNI de
Brasília/DF, com a determinação específica de verificar qual o número de
contratos e qual a taxa que deveria ser aplicada para zerar o patrimônio
líquido do Banco Marka...”
Fica claro, portanto, que o
bilhete nada mais foi do que uma tentativa bizarra de tentar influenciar a decisão
da diretoria do BACEN no sentido de que fosse realizada a operação com o banco
Marka ao nível da cotação que vigorava no mercado futuro da BM&F naquele
dia, ou seja, a 1,25 reais por dólar. A rigor, o BACEN poderia ter realizado a
operação com essa taxa pretendida pelo banqueiro sem que pudesse ser acusado de
estar operando a preço abaixo da cotação no mercado futuro da BM&F. Mas se
Cacciola julgava que tinha algum tipo de poder sobre o presidente da Autarquia
para conseguir esse objetivo deve ter se decepcionado: nem conseguiu ser recebido, para “falar 5 minutos”, nem conseguiu o
preço que desejava. A operação foi realizada a 1,275 reais por dólar,
que foi exatamente a taxa determinada pela equipe da fiscalização do BACEN como
adequada para zerar o patrimônio líquido do banco. Ou seja, fazendo os seus
proprietários arcarem com o prejuízo até o limite máximo compatível, dentro da
estrutura legal existente, com a não ocorrência de inadimplência na BM&F.
É o caso de se perguntar:
se havia a cumplicidade e o ajuste prévio de vontades, por que Lopes recusou
todos os pedidos de Cacciola, inclusive o pedido singelo de “falar por 5
minutos”, que segundo o bilhete seria muito importante não apenas para os
supostos cúmplices como para o país? Se um pedido de falar por 5 minutos não se
costuma recusar a um amigo em necessidade, por que teria sido recusado a um
suposto cúmplice?
2) Evidências de Informações
Privilegiadas
A sentença afirma que
“Alguns
indícios levantam razoável suspeita sobre a existência de fornecimento de
informações privilegiadas a Cacciola passadas por Lopes no ano de 1998” (fls.
398 ST)
Desta forma a sentença
acolhe um elemento chave da peça acusatória que é a tese de que os bancos Marka
e FonteCindam tiveram informação privilegiada a respeito da mudança de regime
cambial ocorrida em janeiro de 1999.
O MP afirma às fls. 27 MP:
“O fato é que ... a mudança da política cambial no
dia 13 ocorreu de forma inesperada, outrossim teria sido feita na própria
segunda-feira, o que impediu que os BANCOS MARKA E FONTECINDAM fossem avisados
a tempo e revertessem suas posições.
Por outro lado, não menos certo que se os BANCOS
MARKA E FONTECINDAM não tivessem informações que lhes garantiam segurança para
se posicionarem em contratos vendidos na BM&F, teriam seguido todos os
demais grandes investidores do país, os quais reverteram suas posições entre os
dias 10 e 12 daquele mês, ou mesmo reforçaram suas apostas na desvalorização do
real, já que seus controladores eram pessoas experientes no mercado e não se arriscariam
tanto, exceto se tivessem plenamente seguros de que, naquela ocasião
específica, não haveria a mudança cambial”
Na realidade a tese tem como ponto de
partida certas notícias publicadas pela imprensa, todas da lavra do Sr José
Policarpo de Souza Junior, um jornalista que, inexplicavelmente, demonstra
inusitado interesse nos assuntos deste processo. As notícias dão conta de que
Cacciola teria dito a diversos interlocutores que “tinha informações de dentro
do BANCO CENTRAL de que a banda cambial só ia começar a ser alargada em meados
de fevereiro” (pág 7 MP).
Cacciola em seu depoimento
na Polícia Federal em 22/4/99 negou firmemente a veracidade da notícia,
afirmando que:
“...nega que tenha proferido a frase publicada nas
reportagens que ensejaram a instauração deste inquérito, do seguinte teor:
“SUSTENTOU APOSTA NO REAL POR QUE TINHA INFORMAÇÕES DENTRO DO BC SEGUNDO AS
QUAIS AS MUDANÇAS CAMBIAIS NÃO SERIAM FEITAS ANTES DO MÊS DE FEVEREIRO”, sendo
que as razões que levaram o declarante a agir contra todos os boatos do mercado
financeiro quanto à desvalorização da moeda se prendem ao crédito que deu na
equipe econômica e no Presidente da República, ao Memorando de Intenções
assinado com o Fundo Monetário no dia 08.12.98, as opiniões das empresas de consultoria
mais importantes do País...” (fls. 5 MP)
Não obstante o desmentido
de Cacciola, as notícias propaladas pela imprensa motivaram os depoimentos em
juízo de alguns investidores que tiveram grandes prejuízos em suas aplicações
nos fundos do banco Marka, e também do jornalista Policarpo, dos quais o MP
conclui que (fls. 4 MP):
“...SALVATORE ALBERTO CACCIOLA afirmou aos
investidores acima referidos que tinha informações “do” BANCO CENTRAL de que a
banda cambial apenas seria alterada em meados de fevereiro, sendo certo que
LEON SAYEG, em depoimento prestado à Autoridade Policial confirmou a expressão
“de dentro do BANCO CENTRAL”
O sempre laborioso
jornalista Policarpo Junior, que foi ouvido duas vezes na instrução processual,
elaborou em detalhe a tese afirmando que com base em informações de sua fonte, “um banqueiro ligado a um grupo
estrangeiro”: (fls. 12 MP)
“...o Sr
Ora, é até possível
entender que Cacciola, apesar de afirmar o contrário, tenha de fato recorrido a
essa teoria mirabolante, “de que a banda cambial só ia começar a ser alargada
em meados de fevereiro”, para se justificar diante de alguns de seus grandes
investidores pelos prejuízos resultantes da posição de alto risco assumida pelo
banco Marka no mercado futuro de dólar. Afinal a especulação, como todo
tipo de jogo de azar é uma atividade que produz emoções fortemente
assimétricas: euforia e agradável sensação de auto-estima quando dá certo;
depressão, irritação e inconformismo quando dá errado. Esses investidores de
maior porte do banco Marka, que no passado lucraram junto com Cacciola quando
as apostas de alto risco nos mercados futuros produziram bons resultados,
deveriam estar preparados para a eventualidade de um erro de grandes proporções
na atividade especulativa que financiavam. Na realidade, porém, mesmo
investidores com perfil especulativo costumam sentir-se inconformados quando
perdem, e Cacciola pode ter apenas tentado acalmá-los com a desculpa
esfarrapada – e como se verá em seguida, altamente implausível – de que tinha
informação privilegiada de dentro do Banco Central. O que surpreende é ter o MP
encampado essa teoria mirabolante, o que o levou a sustentar na peça acusatória
um inglório conflito com os princípios mais básicos da lógica.
Senão vejamos. O MP
reconhece que os controladores dos bancos em pauta eram “pessoas experientes no
mercado”, coisa que naturalmente não se pode dizer sobre o próprio MP. E esta
mesma falta de experiência no mercado é que leva o MP a concluir incorretamente
que esses experientes controladores “não se arriscariam tanto, exceto se
tivessem plenamente seguros de que, naquela ocasião específica, não haveria a
mudança cambial”. Ora, nenhum operador de mercado financeiro, por mais
inexperiente que fosse, tomaria uma grande posição vendida em janeiro se
tivesse a informação privilegiada de que haveria uma desvalorização cambial em
“meados de fevereiro”. A razão é que essa informação, que teria sido
transmitida de modo privilegiado aos bancos Marka e FonteCindam e que, segundo
o MP, dava “a total segurança de que a mudança ocorreria apenas a partir do mês
de fevereiro daquele ano” (fls. 29), poderia facilmente “vazar” para
outros participantes menos privilegiados do mercado, gerando forte elevação da
cotação do dólar futuro, que como se sabe não era tabelada pelo Banco Central.
Além disso, a percepção de uma desvalorização iminente poderia provocar uma
corrida no mercado de dólar à vista, provocando perdas de reservas
internacionais que poderiam inclusive terminar forçando a antecipação da
medida.
A peça acusatória
corretamente descreve como o vazamento de uma iminente desvalorização cambial
teria o poder de desestabilizar o mercado: (pág. 13 MP)
“...em hipótese alguma, a
Autoridade Monetária poderia antecipar ao mercado ou a qualquer investidor
específico quais seriam seus próximos passos na condução da política econômica,
sendo que uma simples informação sobre a variação cambial, naquele
momento, proporcionaria aos especuladores ganhos expressivos no mercado de
câmbio, ...com a conseqüente perda de reservas” (grifo nosso).
Na realidade qualquer
especulador com um mínimo de experiência de mercado, que tivesse a informação
segura de que o governo planejava uma desvalorização cambial em meados de
fevereiro, tomaria uma posição comprada e não vendida
Se Cacciola, homem com
larga experiência de mercado, tendo informação privilegiada e segura de que
haveria uma desvalorização cambial em meados de fevereiro, decidiu em janeiro
assumir uma posição vendida no mercado de dólar futuro da ordem de vinte vezes
o patrimônio líquido de seu banco, parece claro que estamos diante de um caso
inequívoco de insanidade mental.
Mas o embate com a lógica
na argumentação do MP vai ainda mais longe. Segundo a definição apresentada às
fls. 24 da peça acusatória, “inside
information é uma informação privilegiada que pode proporcionar ganhos
excepcionais ao investidor”.
Este teria sido o
primeiro caso na história da humanidade em que um esquema de venda de inside information, segundo o MP
sustentado por “promessa de vantagem ilícita”, teria produzido vultuosos
prejuízos para os seus beneficiários.
O artifício utilizado para
justificar este flagrante ataque à lógica, que parece ter sido inventado pelo
jornalista Policarpo Junior e encampando pelo MP e pela sentença, é que “o Sr
“...Desde outubro de 1998, o Sr
38. De acordo com depoimento do Sr Gustavo
Franco...na noite do dia 08 de janeiro de 1999, sexta-feira, o Presidente da
República teria comunicado a ele a decisão de sua substituição na Presidência
do BANCO CENTRAL...
(...)
39. No mesmo dia o Presidente da República
comunicara ao Sr
(...)
40. Durante o final de semana, mais especificamente
no dia 10 de janeiro, domingo, o Sr
41. Na manhã do dia 12 de janeiro, terça-feira, o
Sr.
Se
É interessante notar que se
os bancos Marka e FonteCindam tivessem recebido essa informação privilegiada e,
numa resposta lógica, assumido com sinal invertido o mesmo volume de posições
que assumiram nos mercados futuros, isto é, posições compradas ao invés de
posições vendidas, teriam realizado ganho superior a 1,5 bilhões de reais até o
final do mês. Num passe de mágica, dois
pequenos bancos teriam se transformado em bancos de grande porte, com lugar de
destaque dentro do sistema financeiro brasileiro. Tratava-se, realmente, de
uma informação tremendamente valiosa!
Por incrível que pareça a
tese do MP é que houve sim vazamento de informação, produzindo lucros
inacreditáveis para diversos especuladores, mas que o
(fls. 29 MP) Esta detalhada análise também
evidenciou que, no dia 12 de janeiro, vários servidores do BANCO CENTRAL foram
informados que, de fato, quem estava na Presidência dessa instituição era
(fls. 28 MP) “...embora ciente de que assumiria a
Presidência do BANCO CENTRAL,
Fica, portanto, demonstrado
que as supostas “evidências de informações privilegiadas”, que validariam a
tese de peculato, e para o MP também a de corrupção, na realidade não lhe dão
qualquer sustentação lógica. Essas supostas evidências de informação
privilegiada na realidade são contraditórias, e carecem de qualquer fundamento.
3) O Bilhete de Sergio Bragança a Lopes
Na
busca realizada na residência de Lopes foi encontrado um bilhete de autoria de
Sergio Bragança, que supostamente indicava a existência de depósitos não
declarados no exterior, o que deu ensejo à abertura do proc. no. 990048111-9
pelo crime de evasão de divisas. Em novembro de 2000 a MMa. Juíza decidiu pela
existência de conexão entre aquele processo e o atual.
A sentença decidiu, porém, pela inépcia
da denúncia concluindo que:
“ ...o julgamento do mérito é impossível no
presente feito, por absoluta imprecisão do fato descrito na inicial, cujo
juízo positivo de admissibilidade decorreu de manifesto equívoco de minha parte” (fls. 126 ST) [grifo nosso].
Considerando
que esse bilhete foi largamente utilizado pela imprensa e pelo MP no ataque
moral a
O
bilhete é mencionado explicitamente apenas quando a sentença afirma, ao
caracterizar uma suposta “teia de indícios” para o peculato, que:
“...o vínculo que Lopes mantinha de fato com a
Macrométrica, empresa por ele fundada, da qual nunca se afastou efetivamente, e
que tinha como sócio Sérgio Bragança, irmão de Luiz Augusto Bragança e homem
de sua inteira confiança, como aponta a declaração de vontade relativa aos
dólares no exterior” (pág 398).
Na
realidade para estabelecer que existia um relacionamento de confiança entre
Sergio Bragança e Lopes bastava ter mencionado que eram sócios; não era
necessário usar essa prova emprestada de uma suposta declaração de vontade
relativa a quiméricos dólares no exterior.
O pior é que, ao reconhecer
a inépcia da denúncia, a sentença evitou entrar na discussão do mérito da
questão. Afinal é ou não o bilhete uma evidência clara do crime de evasão de
divisas? De forma indireta e sub-reptícia a MMa. Juíza consigna na sentença sua
opinião gratuita sobre essa questão quando, por meio de uma analogia, insinua a
possível equiparação de Lopes a um “notório matador”:
“Refletindo sobre o presente caso. imaginei-me
julgando um homicídio, cuja denúncia fizesse menção a uma confissão por
escrito, apreendida na residência do indiciado. Nela ele confessaria ter
assassinado terceira pessoa em determinado ano, sem, porém, declinar a
identidade da vítima ou outras circunstâncias do crime. Ainda que admitíssemos
tratar-se de um notório matador, e que portanto a confissão pudesse
parecer verossímil, não haveria ainda, evidentemente, elementos para que se
iniciasse uma ação penal” (pág. 125 ST) [grifo nosso].
Ou seja, a sentença optou
pela inépcia da denúncia em relação ao bilhete de Sergio Bragança, mas de
forma sub-reptícia o incluiu na teia de intrigas construída para denegrir a
reputação moral de Lopes e chegar ao resultado da condenação por crime de
peculato. Dessa forma foram ignorados os argumentos de mérito apresentados
nas alegações finais relativas a esse proc. no. 990048111-9, nas quais
demonstramos claramente a real natureza do bilhete. Ali está explicado que o bilhete foi apenas
um instrumento informal de garantia de dívida que só teria validade em
determinadas condições, as quais não se realizaram, e que o defendente
esqueceu-se de o destruir conforme combinado com Sergio Bragança. Na realidade,
o malsinado bilhete, para além de não representar depósito algum, jamais ganhou
qualquer eficácia negocial.
O indício mais evidente da
realidade desse fato (e cremos que aqui pela primeira vez estamos falando de um
“indício” e não de uma “intriga”) foi consignado no seguinte parágrafo das
nossas alegações finais do processo do
bilhete:
“É sintomático o que ocorreu no dia da busca e
apreensão realizada na residência do defendente. Após avisada pelo porteiro da
chegada da polícia e do Ministério
Público, a mulher do defendente, Sra. Aracy Pugliesi, ligou imediatamente par
Brasília, informando-lhe o que estava acontecendo. O defendente disse-lhe para
deixá-los entrar, pois não havia nada a temer. Se realmente o referido
“bilhete” tivesse alguma importância, especialmente a alegada pela Acusação, a
Sra. Aracy, após falar com o defendente, o teria destruído. Na verdade tal
procedimento poderia ter sido feito facilmente em decorrência do lapso temporal
existente entre a chegada do Ministério Público com a Política Federal e a
efetiva entrada no imóvel” (pág 9) [grifo no original].
Cabe ainda assinalar que ao longo tanto do inquérito
policial como do processo criminal foram realizadas amplas investigações sobre
a evolução patrimonial de
4) Relacionamento entre Lopes e a
Macrométrica
Para
a sentença (fls. 398 ST):
“Alguns indícios
levantam razoável suspeita sobre a existência do fornecimento de informações
privilegiadas a Cacciola, passadas por Lopes no ano de 1998. Um deles seria a
viagem de Bragança a Brasília durante a crise cambial de 1998, paga pelo Marka,
com ligações telefônicas a Novaes. Um outro seria o vínculo que Lopes mantinha
de fato com a Macrométrica, empresa por ele fundada, da qual nunca se afastou
efetivamente...”
Curiosamente
nem o inquérito policial nem a coleta de provas do processo se preocuparam em
documentar que Bragança, naquela sua viagem a Brasília em 1998, supostamente
paga pelo Marka, efetivamente encontrou-se com
Igualmente
absurda é a intriga relativa ao relacionamento de Lopes com a Macrométrica. A
partir do material apreendido na busca ocorrida na residência de Lopes o MP
conclui que da: (fls. 331 MP)
“ simples análise dessa documentação apreendida ...
pode-se concluir que
Essa conclusão do MP é absolutamente infundada. Lopes em seu
depoimento nos autos deixou clara e transparente a natureza de seu
relacionamento com a Macrométrica: (fls. 332)
...que reconhece que manteve com a MACROMÉTRICA, no
período em que dela esteve afastado, o interesse de um acionista; que, em razão
da ascendência que tinha sobre os demais sócios, era vez por outra consultado
sobre estratégias gerais; que de forma alguma participava da gerência das
empresas...
Na realidade nada do que
foi arrecadado nas buscas na residência de
Almoços ocasionais com alguns dos sócios da
Macrométrica quando estava no Rio nunca foram reuniões de gerência, apenas
encontros sociais entre amigos. Se o MP
acredita que essas reuniões serviram para “repassar seu entendimento acadêmico e as
informações que detinha na condução da citada Diretoria do BANCO CENTRAL nos
informativos e demais atividades desenvolvidas pela citada empresa”,
deveria ter anexado ao processo cópias dos citados informativos demonstrando as
informações repassadas. Na realidade a Macrométrica não se beneficiou em nada
da presença de Lopes no Banco Central, e a maior evidência disso está na
evolução do faturamento das empresas, que ao longo do tempo mostrou tendência
declinante.
Outras “evidências”
apontadas pelo MP para sugerir que
A saber:
a)
Na realidade
b)
O MP baseia esta sua
afirmação absurda na cópia manuscrita de duas folhas apreendidas quando da
busca na residência de
A solução encontrada para
realizar o empréstimo pedido por Fábio, sem ao mesmo tempo sancionar seus
hábitos perdulários, e ainda colocando alguma pressão “moral” sobre este para
que passasse a viver com padrão de vida compatível com seus rendimentos, foi a
que está esboçada no manuscrito. Fábio receberia um empréstimo de R$ 16.000,00
de Ciça para ser pago em 36 prestações mensais de R$ 650,00, mas assumiria dois
compromissos: primeiro, encerraria suas contas correntes em bancos, ficando
assim impedido de usar qualquer limite de crédito; e, segundo, transferiria
suas quotas da Macrométrica Sistemas para Ciça, com a garantia de que seriam
devolvidas quando o empréstimo fosse saldado ao final de 36 meses. A idéia era
que Ciça repassaria a Fábio a retirada mensal de lucro resultante dessas
quotas, mas somente após fazer uma espécie de “desconto na fonte” da parcela de
pagamento do empréstimo, o que na prática tornaria garantido o fiel cumprimento
da obrigação.
Como se pode ver esse
“bilhete”, solenemente intitulado “Compromisso Fábio-Ciça”, foi apenas uma
forma excessivamente complicada de formalizar uma operação de empréstimo entre
Ciça e Fábio. Aliás, como ficou claro neste processo, o ambiente de pessoas
ligadas à Macrométrica foi pródigo em produzir bilhetes excessivamente
complicados, para realizar objetivos que certamente poderiam ter sido
alcançados de forma bem mais simples se tivesse havido um melhor assessoramento
jurídico. Infelizmente esses bilhetes se prestaram a interpretações distorcidas
e equivocadas da imprensa, da CPI dos bancos, do MP e da sentença.
c)
Segundo o MP, (fls. 334 MP)
“A análise das anotações manuscritas do extrato de
conta corrente do Banco Itaú, em nome de Luiz Fernando de Souza Maia e/ou,
demonstra que essa conta era utilizada para movimentar recursos e retiradas de
alguns sócios da MACROMÉTRICA, principalmente ARACI PUGLIESE,...e Bruno
Pugliese, seu filho, cobrindo inclusive, despesas da residência destes. “
O MP, como no caso de todas
as outras “evidências” discutidas anteriormente, tentou encontrar “chifre em
cabeça de burro”, isto é, indícios de ilícito ou conspiração em procedimentos
corriqueiros do dia a dia de pessoas amigas. Na realidade o esclarecimento
apresentado no depoimento em juízo do próprio Luiz Fernando Maia não deixou
qualquer margem para dúvida: (fls. 334 MP)
“...que era comum, na época de
Ou seja,
O fato é que, para não ter
que enfrentar filas em bancos, Ciça enviava seus carnês de pagamento para seu
filho Bruno na Macrométrica, que providenciava os pagamentos usando o contínuo
da empresa e recursos adiantados sob a forma de cheques por Luiz Fernando Maia.
Ao final do mês era feito um acerto de contas, com base no extrato bancário da
conta de Luiz Fernando, onde estavam registrados todos os pagamentos. As
anotações nos extratos podem ter sido realizadas por
5) Memória das Atuações
na BM&F
Entre os documentos
apreendidos na residência de
Sobre isso afirma a peça acusatória: (fls. 338 MP)
“Destaque-se para o teor do manuscrito intitulado
como MEMÓRIA DAS ATUAÇÕES NA BMF
Segundo apurado nas investigações, fato confirmado
por ALEXANDRE PUNDEK em seus esclarecimentos prestados na CPI dos Bancos,
Na realidade, tal reunião, coordenada por
(...)
(pág. 339 MP) O próprio
Tanto é que o documento de fls. 05/12, 97 v/98, 100
e todo o conjunto de esclarecimentos apresentados pelo BANCO CENTRAL DO BRASIL,
que constituem o Apenso 09 do Inquérito Policial, reproduzem textualmente os
manuscritos apreendidos na residência de
Na realidade a história
desse documento foi a seguinte. No início de abril de 1999 já estava convocada
a CPI do Sistema Financeiro, que veio a ser formalmente instalada no dia 14
daquele mês. Já se sabia que para o primeiro depoimento, em 15 de abril, seriam
convocados o presidente do Banco Central Armínio Fraga e o diretor de
fiscalização Luiz Carlos Alvarez. Ora, isto criava uma situação constrangedora,
pois nenhum desses funcionários ocupava seus cargos à época dos acontecimentos
e iriam enfrentar um duro questionamento público numa CPI com forte motivação
política e grande cobertura da imprensa. O Sr. Luiz Carlos Alvarez havia sido o
chefe do Departamento de Fiscalização, trabalhando diretamente com o diretor
Mauch antes de substituí-lo na diretoria, mas em janeiro de 1999 encontrava-se
Em abril de 1999, tanto
Quando foi informado sobre
a reunião,
6) Outras “evidências” de relacionamento
Lopes-Cacciola
Na sua tentativa
desesperada de buscar alguma ligação entre
Por exemplo, duas agendas e
um e-mail de terceira pessoa foram utilizados em um desses exercícios de
elaboração mental pelo MP: (pág 334 MP)
“Além das agendas dos anos de 1997 e 1999 com o
logotipo do Banco “MARKA” apreendidas na
residência de
A realidade é que diretores
do BACEN costumam receber um grande número de presentes da parte de bancos e
instituições financeiras a cada fim de ano. Os bancos pequenos costumam enviar
apenas agendas. Normalmente o número de agendas recebido é tão grande que os
diretores as distribuem entre os funcionários com que trabalham, ficando apenas
com a que gostem mais. As agendas de bolso do Banco Marka, com suas capas
aveludadas, sempre foram consideradas as mais bonitas por
Igualmente ridícula é a
importância dada ao e-mail de 8 de outubro de 1998, encaminhado por Fábio
Lyrio, sócio da Macrométrica, para a empresa ZAP. A Macrométrica foi procurada
pela ZAP, uma empresa que prestava um serviço de informação em tempo real para
instituições financeiras, com uma proposta de associação, que daria aos seus
clientes acesso direto ao banco de dados da Macrométrica. O representante da
ZAP tratou diretamente com Fábio Lyrio. Nem Fabrício Cacciola, nem
Na realidade Fabio Lyrio
ficou tão empolgado com a idéia da associação que de fato pretendeu trazer
Lopes para uma reunião na Macrométrica em que a ZAP apresentaria seus produtos
e clientes. Lopes, que ainda era diretor do Banco Central, recusou-se a
participar, mesmo que informalmente, por considerar impróprio o envolvimento de
funcionário público em reunião de trabalho de empresa privada. Mas não se
furtou a dar informalmente a Fábio sua opinião de que uma associação desse tipo
provavelmente não seria vantajosa para a Macrométrica, já que levaria a uma
competição autofágica, nociva ao desenvolvimento de seu mercado.
Não ficou estabelecido
neste processo se a reunião mencionada no e-mail de Fabio chegou a ocorrer.
Aliás, é surpreendente que, tendo em vista a importância atribuída pelo MP a
este e-mail, Fabio Lyrio nunca tenha sido ouvido, seja no inquérito policial
seja em juízo.
O que é certo é que Lopes,
enquanto estava no Banco Central, nunca participou de qualquer reunião de
trabalho na Macrométrica, com ou sem representante da ZAP, ou de qualquer
reunião para tratar de possível associação da Macrométrica com a ZAP. É certo,
também, que essa associação nunca veio a acontecer. Só mesmo numa construção
delirante, como a elaborada pelo MP na sua busca desesperada por qualquer
indício de vínculo ou comportamento escuso de
Igualmente absurda é a
interpretação maliciosa dada pelo MP a um bilhete (mais um!) enviado por fax
pela jornalista Daniela Kresch da revista Isto É Dinheiro a Bruno Pugliese e
relatando uma reunião de Cacciola com cotistas do Marka.
Segundo a sentença:
“...o e-mail da
jornalista Daniela Kresch a Bruno Puglieses, enteado de Lopes, demonstra a
preocupação com que este último acompanhava o desenrolar dos fatos, sobretudo a
conduta de um dos seus protagonistas, Salvatore Cacciola”. (fls. 400 ST)
A reunião relatada ocorreu
em 23 de março, mas é evidente que o fax de Daniela Kresch foi enviado em data
posterior às declarações de
Ou seja, o fax foi enviado num momento em que a CPI dos
Bancos já era uma realidade. Nada mais natural, portanto, que Lopes tivesse
interesse em conhecer o teor do que Cacciola vinha dizendo aos revoltados
cotistas dos finados fundos Marka-Nikko, já que isso poderia repercutir nos
debates da CPI. A jornalista Daniela Kresch apenas tentou usar esse interesse
natural para conseguir através dos intermediários Bruno, Estevão e Ciça – com
quem já tivera contatos anteriores, muito antes dessa crise – que Lopes lhe
concedesse uma entrevista exclusiva de perguntas e respostas. Isto fica claro
quando o texto faz menção às “perguntas
que gostaria de fazer para o Chico”. (Veja-se como até mesmo jornalistas
quando pretendiam falsa intimidade com
Na realidade essa
entrevista a Daniela Kresch nunca foi concedida, pois Lopes acreditava que
tinha dito tudo que tinha a dizer sobre o assunto nas suas declarações
publicadas no dia 6 de abril. A jornalista tinha um entendimento diferente,
avisando que “acho que a história não
está acabada apenas com as declarações dele no Globo e no Estadão”. A
posterior avalanche de matérias na imprensa, o início do inquérito policial em
Brasília, simultaneamente ao procedimento investigatório iniciado pelo MP no
Rio de Janeiro, a operação de busca e apreensão na residência de Lopes e a
própria CPI demonstraram que a jornalista estava com razão.